VIVA la Judicatura, MUERA el panel de arbitraje

   

 El gobernador acaba de complacer al Colegio de Médicos de Puerto Rico, convirtiendo en ley el proyecto de la cámara 1083 (en conferencia) que crea paneles de arbitraje regionales y la imposición de fianza a las víctimas, como supuestos filtros de casos de impericia médica y hospitalaria. Parafraseando a nuestro escritor Abelardo Díaz Alfaro, "Santa Cló no va a la Cuchilla", hace rato que llegó y se quedó en Fortaleza.

Cual regalo de navidad entregado prematuramente, el presidente del gremio médico, y unos cuantos de sus colegas, acudieron sonrientes y complacidos a la firma de la ley que crea el ansiado "cedazo" a las demandas de impericia. Ello, bajo los falsos supuestos de que esta ley sirve de disuasivo al éxodo que ha experimentado la profesión médica de Puerto Rico desde hace unos años hacia los Estados Unidos y de que, también, erradicará las demandas "frívolas" del panorama judicial.

       Con la aprobación de esta ley, ya es el segundo obsequio que reciben los médicos de manos del gobernador de Puerto Rico, siendo el primero el beneficio contributivo aprobado mediante la Ley 14 de 2017, estableciendo una tasa fija de contribución sobre ingresos de 4% por 15 años. Es de rigor un breve trasfondo, para que se entienda cuál es el alcance de la ley que ha firmado nuestro joven gobernador y que trastocaría la litigación de este tipo de casos en Puerto Rico. Veamos.

        La creación de foros alternos para la resolución de casos de impericia médica se originó en la década de los setenta en EEUU, cuando surgió la primera crisis de los seguros de impericia médica. Aduciendo razones de inadecuación tarifaria y el incremento en la cantidad de demandas por impericia médica, algunas aseguradoras de ese riesgo abandonaron ese mercado que, hasta ese momento, había sido sumamente lucrativo para éstas. La salida del mercado y el aumento de primas creó a los médicos un problema real de escasez en la disponibilidad de seguros para cubrir el riesgo, lo que fue percibida en sus bolsillo. Desde entonces, voces informadas argumentaban, a contrario sensu, que el problema económico en el negocio de los seguros de impericia médica se debía, en gran parte, a malas decisiones sobre las inversiones que de su capital de reserva, hacían. Achacaban la situación, sobretodo, a los altibajos en la bolsa de valores, provocados en aquella época, por una crisis en el suministro de petróleo, debido a decisiones unilaterales de los países del medio oriente productores del crudo.

       Así comenzó la primera de las tres crisis de los seguros de impericia médica que ha tocado igualmente, de tiempo en tiempo, a Puerto Rico, coincidental al movimiento bursátil de Wall Street. De la inconformidad de la clase médica y de las aseguradoras con el sistema compensatorio en estos casos, nacieron muchas propuestas creativas, que se discutieron de forma amplia en Estados Unidos. Así, nació en el estado de California la Medical Injury Compensation Reform Acta de 1975 (MICRA), que vino a revolcar el avispero, imponiendo, entre otras cosas, paneles de arbitraje para los casos de impericia médica. Por la naturaleza de este escrito, basta mencionar que, a largo plazo, las medidas incorporadas por la MICRA no menguaron la cantidad de demandas supuestamente frívolas. Sin embargo, esta ley creó un espejismo para los médicos que, poco a poco, se propagó por muchos estados de la nación estadounidense e, incluso, por algunos países del mundo. Cabildeadas, naturalmente, por las aseguradoras que veían en peligro sus abultados bolsillos por veredictos cuantiosos en casos anecdotales y por las asociaciones médicas que, igualmente, protegían los bolsillos de sus asociados, que terminaban pagando los platos rotos.

       Llegado el siglo 21, hubo dos intentos infructuosos del Presidente George W. Bush y del Partido Republicano de EEUU, para reformar el sistema compensatorio, pretendiendo hacer ley del congreso la inclusión de paneles de arbitraje, topes compensatorios y otras medidas que cercenaban derechos del paciente. Ya desde antes, en Puerto Rico, nuestro Tribunal Supremo había declarado la inconstitucionalidad de un embeleco similar, bajo el fundamente de que el panel de arbitraje creado en la década de los noventa por el primer Dr. Rosselló, era una delegación indebida y usurpación del poder judicial.

       Desde 2004, no han sido pocos los intentos del Colegio de Médicos para reformar las leyes de impericia médica y negligencia hospitalaria. Ese gremio ha adoptado argumentos de EEUU que no tienen relevancia en Puerto Rico, y otros como, por ejemplo, la presentación de demandas "frívolas", lo que repiten con este  embeleco nuevo creado por ley. En segundo lugar, ahora anclan su posición en el éxodo de médicos.

       Tomemos primero el argumento de las demandas "frívolas". El Código de Ética y la Regla 9 de Procedimiento Civil imponen al abogado que presenta una demanda el deber de cerciorarse que tiene méritos, so pena de sanciones en su contra. No hay duda que en Puerto Rico se resuelven en favor de médico y hospitales un 70% de las demandas que se presentan. Ello, sin embargo, no implica que las perdidosas sean frívolas. Argumentar lo contrario implica estar sentado en la ignorancia o en la testarudez. Si fuesen frívolas, los jueces impondrían sanciones a los abogados que las presentan y no lo hacen. Por otro lado, desde Fraguada v. Auxilio Mutuo, resuelto en 2012, prácticamente se obliga a las víctimas de impericia a incluir en las demandas a todas las partes que podrían tener algún grado de injerencia en su caso, independientemente de que se desista en el camino de alguno de éstos.

       Volviendo a los paneles de arbitraje luego de la digresión, se establece por esta ley un "mini juicio" ante tres miembros, ninguno de ellos escogido por algún grupo de pacientes o de las víctimas de impericia médica. El médico, sin embargo, sería escogido por el Colegio de Médicos y Cirujanos de Puerto Rico, lo que representa, del saque, un favoritismo abierto en perjuicio de los intereses de un paciente o sus familiares que haga una reclamación judicial. Este panel escucharía testigos y recibiría evidencia, previo a que las partes tengan el derecho a descubrir prueba, proceso indispensable en toda acción judicial. Esta evidencia que se descubre en un proceso ordinario, se usa en el juicio para establecer, con preponderancia de la prueba, la causa de acción o para defenderse de ésta. La ley, además, dispone que el propósito del mini juicio es para establecer una fianza para seguir el curso ordinario, que cubra las costas y gastos que incurriría la parte demandada de prevalecer eventualmente, lo que deja abierto el asunto a la discreción del juez. Establecer una fianza, sin duda, impone trabas al acceso a los tribunales que provee nuestro orden constitucional para la reparación de agravios. Eximiría de la fianza a una persona que podría litigar ordinariamente en forma paupérrima, es decir, a un indigente, una idea que se le ocurrió a alguien, pero un recurso que casi nadie utiliza en Puerto Rico.

       La Comisión de Salud de la Cámara de Representantes citó vistas para la discusión del proyecto de ley en cuestión. El Colegio de Abogados hizo su ponencia por medio del presidente de su Comisión de Salud y Negligencia Médico Hospitalaria, el profesor de derecho Lcdo. Ariel Caro. La Asociación de Víctimas de Impericia Médica igualmente compareció.  Ambos cuerpos se opusieron al proyecto de ley, particularmente, porque era innecesario y no se justificaba para atender el problema del éxodo de médicos, que le servía de excusa. Sendos memorandos con fundamentos en estadísticas y en derecho fueron presentados, pero no se nos hizo caso. Los legisladores terminaron doblegándose ante los intereses del Colegio de Médicos de Puerto Rico, empeñado desde hace más de una década, en crear estos paneles de arbitraje y la instauración de otras decapitaciones creativas a los derechos de sus propios pacientes, que, auguro, pronto intentarán ver la luz, como la han visto varias inmunidades y este proyecto.

       Por otro lado, en protección de la judicatura del país, la ley aprobada tiene el efecto de contaminar al juez de la sala ante quien se presenta el caso, con la prueba pericial disponible. Ello, porque la ley exige presentar con la demanda un informe pericial que la apoye, que el juez deberá analizar, para resolver si opera para excepcionar el nombramiento del panel de arbitraje. No es una affidavit de mérito, como se exige en otras jurisdicciones, sino un informe completo, luego de haberse analizado el récord médico y repasado la literatura pertinente.

        Esta ley no considera que el término de prescripción disponible para radicar es de solo un año, a diferencia de muchas jurisdicciones estadounidenses, donde el período es más largo. Tampoco toma en cuenta el hecho de que muchas víctimas llegan cerca del año a las oficinas del abogado. Tampoco considera la disponibilidad de peritos verdaderamente serios y calificados en Puerto Rico, dispuestos a evaluar los casos. Obligarían a la víctima a la búsqueda urgente de médicos no calificados, que sirvan de "ten-ten-pié" a su demanda, ya que de los serios y calificados, pocos existen en Puerto Rico.

        El éxodo de médicos no se resuelve con este embeleco, porque las demandas de impericia no lo han propiciado. Un informe del propio Colegio de Médicos hace unos cuantos años establece cuáles son las razones y las demandas de impericia no están en la lista. Los legisladores y el gobernador deben actuar con los planes de seguros médicos; ésa es la razón por la que los médicos se van. De hecho, tan cerca como en el verano de 2018 lo admitió incluso su presidente y otros médicos entrevistados: "la falta de control y fiscalización sobre las aseguradoras es el factor principal detrás de la fuga de médicos." 

        ¿A quien le amarga un dulce? Los médicos reciben esta ley con los brazos abiertos y la misma sonrisa evidenciada en el acto de su firma. Con la misma sonrisa que recibieron el privilegio contributivo. Nadie se llame a error; esta ley tendrá la férrea oposición de los pacientes potenciales de impericia médica y de los abogados, en particular de los que día a día litigamos este tipo de casos, incluyendo a los de defensa, porque es una ley disparatada, de privilegio, innecesaria, injusta y de dudosa constitucionalidad. No trastoque el gobierno nuestro estado de derecho y deje quieto al sistema judicial de Puerto Rico, que ha trabajado bien estos casos. Nuestros jueces tienen la facultad de actuar en estos casos - y la mayoría actúa - conforme a derecho y, sobretodo, de acuerdo a los dictados de su conciencia y, contrario a los políticos, no buscan votos.

       

     

Impericia médica privilegiada y ¿"privi-legada"?

El gobernador Ricardo Rosselló propone resucitar una legislación mala, eliminada en el cuatrienio pasado. Quiere extender a los hospitales privados que implanten salas de trauma, los beneficios de la ley 104, de pleitos contra el Estado del año de las guácaras. Ello implica el privilegio de que paguen solo $150 mil por los daños de los demandantes acumulados en una demanda, incluyendo los que han reclamado daños catastróficos, que van desde  una distocia de hombro en un recién nacido, perlesía cerebral, cuadriplegia, etcétera, hasta la muerte de un paciente. Quiere también nuestro joven gobernador conceder inmunidad a los médicos que causan tales daños.

Viajando por la internet descubrí que la palabra "privilegio" proviene del latín “privilegium”, componiéndose de “privus”, del verbo “privare” (privado, particular), “legio” proveniente de “legalis” (relativo a la ley) y del sufijo “ium” (io, o relación). Etimológicamente hablando, el concepto o palabra “privilegio”, significaría entonces algo así como una ley favoreciendo una persona o un cierto grupo de personas.

Desde el 450 AC se conocen las Doce Tablas Romanas, cuerpo de leyes variadas que regían las relaciones en aquella sociedad, entre personas privadas y de éstas con el gobierno. En su Tabla IX, este cuerpo de leyes recogía el principio de que la ley habría de ser igual para todos. Con la expresión: “privilegia ne inrogantur”, es decir, no se legislará leyes dirigidas a personas o sectores particulares", el principio jurídico proscribía la legislación de privilegio.

Desde aquellos romanos, que, dizque, copiaron muchos principios democráticos de los griegos, ha llovido muchísimo. A partir de entonces, hemos evolucionado en dirección contraria a este caro principio. Privilegios “legales” se aprueban a diario en todas partes del mundo. El principio, que va de la mano con el deseo de evitar la corrupción, ha sido tan aguado al punto de que, muchas veces, todos miramos hacia otro lado cuando se aprueban leyes que otorgan privilegios a cierta clase de individuos o empresas y actividades.

Aquí en Puerto Rico ya ni se cuentan los privilegios legislados. Importaciones que son eximidas de arbitrios, concesión y validación de escoltas a ex funcionarios públicos, que van desde ex- gobernadores hasta ex superintendestes de la policía, concesión de pensiones de lujo o las llamadas "cadillacs", pensiones a jueces retirados del Supremo y también a sus viudas, etcétera.

En el vano afán de supuestamente evitar que los médicos nos sigan abandonando, nuestros gobiernos y  nuestros tribunales han sido bastante generosos, por decir lo menos. Con ese palio protector, no hay duda de que los médicos, desde hace tiempo, se han convertido en nuestro país en clase privilegiada.

A los médicos les cobija la “presunción de corrección”, que no protege a ningún otro profesional. Ello significa que, si un paciente los demanda por impericia, el juez, o el jurado federal, debe presumir de antemano que el médico actuó conforme a la mejor práctica de la medicina. Corresponde entonces al paciente que lo demanda destruir esa presunción con evidencia en contrario, que en la práctica, se convierte en una exigencia de presentar prueba robusta y convincente, diría yo, que más allá de duda razonable, lo que no ocurre con otro tipo de casos. Este privilegio implica que es improbable que el galeno haya incurrido en impericia médica que ocasionó daño o la muerte a su paciente. ¿Mano que cura, no puede herir?

El ex gobernador Luis Fortuño intentó en su cuatrienio privilegiar a los médicos, otorgándole un derecho a hogar seguro sobre su residencia principal. No el derecho que tenía cualquier hijo de vecino, sino un derecho a hogar seguro, irrespectivo del valor de su propiedad. Así que si un médico poseía una residencia principal valorada en un millón de dólares, este activo no se podía embargar, así excediera de $15 mil, que representaba el máximo de valor sobre hogar seguro. El descaro que pretendía el gobierno con este privilegio, naturalmente levantó protestas provenientes de todas partes y sectores. Para enderezar el entuerto que habían propuesto, el gobierno de entonces aprobó la ley pero, esta vez, beneficiando a todo dueño de residencia.

Convencidos de que desalentará el “éxodo” de médicos de Puerto Rico, este gobierno le disminuyó a esta clase las contribuciones sobre ingresos a solo un 4%. Esta disposición representa reducirles 29% sobre lo que pagaban antes y paga Raymundo y tó’ el mundo que trabaja por cuenta propia, generando ingresos más o menos similares.

No hay duda de que estos privilegios afectan al paciente, pero son pagados por todos los contribuyentes de nuestro país. Actualmente, si un médico le causa daño cerebral a un niño en hospital público, el gobierno paga $150 mil a la familia. Sin embargo, el gasto millonario para cubrir los cuidados que recibirá el niño por el resto de su vida lo paga nuestro gobierno, es decir, nosotros.

En este escenario propuesto por el gobernador Rosselló, hijo, el médico negligente que trabaje en una sala de traumas privada “meterá la pata” y nosotros pagaremos la cuenta. Quizá deba inventarse la palabra: "privi-legada", porque éste y otros privilegios podrían convertirse en "legado" de privilegios que el joven gobernador quiere dejar a su paso. El paciente no se lo merece,,,, el contribuyente tampoco.

Alarmante la impericia médico-hospitalaria como la tercera causa de muerte

En mi libro “Crisis de Impericia Médica, mito o realidad”, Ed. SITUM 2003, hice referencia a un estudio publicado en 1999 conducido por el Instituto de Medicina de la Academia Nacional de Ciencias, Ingenierías y de la Medicina, que describía una incidencia de 44,000-98,000 muertes anuales en EU, como consecuencia de errores médicos. De hecho, esta estadística no estaba fundamentada en un estudio conducido por el Instituto, sino en uno realizado en la Universidad de Harvard en 1984 y en otro en los estados de Utah y Colorado. En Puerto Rico esta estadística no se recoge ni se conoce.

Un estudio publicado el pasado mayo de 2016 sobre la tasa de muertes en un período de ocho años, conducido por expertos en seguridad del paciente de la Universidad de John Hopkins, liderados por el Dr. Martin Makari, nos ha informado que los estimados actuales sobrepasan todos los anteriores. Este estudio ha concluido que los errores médicos constituyen la tercera causa de muerte en los Estados Unidos, solo sobrepasada por el cáncer y enfermedades cardiacas, lo que es verdaderamente alarmante.

            

            En 2004 se resaltó que no eran casi 100,000 muertes, sino alrededor de 195,000 las muertes anuales de pacientes hospitalizados y recipientes de Medicare producidas por errores médicos. Posteriormente, esta cifra fue extrapolada por unos estudiosos del tema y concluyeron en 2013 que los errores médicos ocasionaban alrededor de 400,000 muertes anuales solo en los EU, más de cuatro veces el estimado hecho en 1999 por el Instituto de Medicina.

            No obstante los estudios realizados y el conocimiento general de que la impericia médico hospitalaria es la causa de muchas muertes, no ha sido suficiente para que aparezca como tal en los certificados de defunción. La razón no es que la impericia médico hospitalaria y los errores del sistema no ocurran, sino razones puramente burocráticas, quizá en protección del propio sistema de salud y de sus componentes.

El Centro de Control de Enfermedades y Prevención (CDC) es la encargada de concientizar al público y priorizar los estudios médicos (“research”) que se necesitan, conforme la información que allí se recoge. Eso se hace mediante el acopio de información que cumplimentan los médicos, hospitales, directores de funerarias y los patólogos forenses en los certificados de defunción. Y lo hacen a base de una asignación que únicamente descansa en el Código Internacional para la clasificación de enfermedades de causas de muerte. Causas de muerte no asociadas con esa codificación, como por ejemplo, los factores de sistema y humanos no son capturados y, por ende, son excluidos.

La seguridad del paciente se ha convertido con el paso del tiempo, en una ciencia de por sí. Se ha madurado tanto sobre el particular que ya se ha admitido abiertamente que la falta de comunicación efectiva entre los componentes del sistema de salud, errores en el diagnóstico pobre juicio y talento inadecuado del personal médico y de enfermería pueden resultar directamente en la muerte de un paciente.

Afortunadamente para todos, los profesionales de la salud, incluyendo médicos, personal de enfermería y ancilar y los administradores de hospitales se han concienzado poco a poco, pero lo suficiente como para propiciar que actualmente se hable en forma abierta en sus centros de trabajo, no solo en la academia, de los errores médicos y del sistema que provocan la muerte del paciente. Ello, con el obvio propósito de evitarse las demandas que pudieran seguir en aumento, pero, de refilón, en favor de la salud y bienestar del paciente, que debe ser y permanecer siendo su norte. Espero también que llegue el día en que un certificado de defunción pueda resaltar como causa de muerte del paciente: IMPERICIA MEDICA o NEGLIGENCIA HOSPITALARIA. Quizá de esa forma todo el mundo adquiera mayor conciencia.

¿Crisis de impericia médica?

Hace más de una década se publicó un libro de mi autoría, titulado "Crisis de Impericia Médica... ¿Mito o Realidad?" Ediciones Situm 2003. Entonces recogimos la idea para ese nombre de un titular periodístico del año anterior que llevó el mismo nombre: "Crisis de impericia médica". ¿Había una crisis de impericia médica entonces? ¿Existe crisis de impericia médica ahora?

En nuestro libro, introdujimos a la academia y a nuestra profesión de abogacía lo que calificamos como el problema social de la impericia médica; ello, con el "twist" de la discusión que, del tema, se estaba haciendo insistentemente en ese momento en Puerto Rico. Con el objetivo de contestar la pregunta inicial, analizamos en el libro la que fue llamada crisis de los años 70', la suscitada en los años 80', que dio paso a la creación en nuestra Isla de SIMED y la que parecía ser una crisis que se perfilaba desde los años 90', pasando con la crisis de los seguros ocurrida como resultado del evento de las torres gemelas de 2001. Trazamos una ruta directa desde la reforma californiana de 1975 hasta la época en que lo escribimos, analizando los distintos argumentos que fueron esgrimidos tras cada una de estas alegadas crisis.

Aunque de manera anecdótica, abatidos por veredictos de figuras astronómicas en su contra, haciéndose eco de la industria tabacalera y de la farmacéutica, la industria de la salud norteamericana, dirigida por médicos, hospitales y sus distintas aseguradoras de riesgo, decidió orquestar una campaña publicitaria para reformar, a nivel federal, las leyes que tenían que ver con los pleitos de impericia médica. Siendo principales contribuyentes económicos a la campaña del Partido Republicano de EEUU y, en especial, del presidente de entonces, George W. Bush, la American Medical Association (AMA) y la industria de seguros de ese riesgo decidieron "pasar la factura", sugiriendo y cabildeando varios proyectos congresionales que proponían incorporar, a nivel federal, ideas reformatorias que en 1975 el estado de California había implantado en la llamada MICRA. La denominada "Medical Injury Compensation Reform Act" (MICRA),  resultó temporalmente un oasis para los médicos pero, ciertamente, un verdadero patíbulo para los derechos de las víctimas de su impericia. La MICRA había tenido cierto éxito en detener las demandas de impericia médica y negligencia hospitalaria, al imponer topes ridículamente bajos que afectaban a las personas con los mayores daños y paneles de arbitraje que alegadamente cernían las demandas meritorias de las que, a su juicio, eran "frívolas". California tuvo éxito relativo en impedir que las víctimas de impericia médico-hospitalaria acudieran a los tribunales. Fueron desalentados a hacerlo y desviados hacia paneles de arbitrajes un tanto prejuiciados en favor de los demandados. En fin, las víctimas fueron azotadas con leyes rígidas y restrictivas, hechas a la medida de los intereses particulares de los médicos, hospitales y sus compañías de seguro, que les impedían obtener lo que sus justos reclamos obtendrían de estas no existir.

En nuestro libro expusimos el derecho vigente en el tema y los proyectos de leyes, tanto a nivel federal, como a nivel de nuestro querido archipiélago.  Analizamos las ideas que los proponentes intentaban importar a nuestro país y las razones que daban públicamente para que se reformara el sistema compensatorio en los casos de daños y perjuicios motivados por la impericia médico hospitalaria. Abordamos el tema de los resucitados paneles de arbitraje, de los honorarios de abogados escalonados por cuantía de la compensación otorgada y de los topes en las compensaciones. También analizamos las propuestas para lidiar con los términos prescriptivos de las acciones de los menores de edad e incapacitados y otros temas "targets" que tenían en la mirilla, pero que, interesante aunque no sorprendentemente, solo afectaban a las víctimas de impericia médica y su derecho a acceso a los tribunales para buscar justicia y un adecuado resarcimiento de sus daños.

En el mismo ánimo que sus colegas del Norte, los médicos de nuestro país, principalmente capitaneados por el Colegio de Médicos de Puerto Rico, importaron a Puerto Rico los argumentos principales de los llamados reformistas de la teoría compensatoria del daño de EEUU y levantados desde la tercera parte del siglo pasado. Alegaron vehementemente, por ejemplo, que las demandas de impericia médico-hospitalaria habían propiciado el älegado aumento en sus primas de los seguros y del supuesto éxodo que se estaba dando de médicos fuera de Puerto Rico. Líderes médicos alzaban su voz, acomodando estadísticas que hablaban de éxodos de especialistas médicos hacia el norte. Argumentos falsos y exagerados, tal como fue comprobado posteriormente. Tanto los de EEUU como los de aquí fallaron una y otra vez en su meta de reformar nuestras leyes compensatorias, encontrándose de frente con las víctimas, esta vez agrupadas en una asociación.  Deliberadamente, los médicos y reformistas no hablaban de mejorar la calidad de vida de las familias de los médicos que acudían a la emigración, ni de la poca disponibilidad de estudiar  residencias o especialidades médicas en Puerto Rico, debido a la dilapidación de centros hospitalarios vendidos en los 90' por el gobierno del ex gobernador Pedro Rosselló a manos privadas, que solo buscaban el lucro propio y no la salud de los pacientes.

La idea siempre ha estado latente y ya hemos visto como el nuevo presidente del Colegio de Médicos de PR ha colocado como prioridad de su incumbencia el cabildeo activo con el fin de alterar el estado de derecho actual en el tema de la impericia médica.  Con el asunto del IVA y del IVU no lo hemos escuchado muy activo en el tema de la impericia, pero ya lo veremos blandiendo nuevamente los viejos argumentos, rechazados por la realidad estadística.

Volvamos, sin embargo, a la pregunta medular: ¿existe crisis de impericia médica en Puerto Rico? La impericia médica implica falta de pericia médica. ¿Existe carencia de pericia médica de los médicos de Puerto Rico? Las últimas estadísticas publicadas por el mayor asegurador de médicos en Puerto Rico, SIMED, evidencian que solo el 15% de los médicos en Puerto Rico han sido demandados. Es decir, el 85% de los médicos nunca ha sido objeto de una demanda de impericia en Puerto Rico. Por ello, solo el 15% de los médicos ha sido afectado, en cierto momento, con algún aumento en sus primas de seguro. Ello ocurre también con el resto de la industria de seguros. Las primas aumentan en la misma medida que aumenta el riesgo que se asegura. Por otro lado, el número de las demandas de impericia se ha mantenido estable desde finales del siglo pasado; el número de radicaciones no ha aumentado de forma tan significativa que levante alguna bandera. Más importante aún, y aunque varía de abogado a abogado que radica este tipo de casos, solo una minoría de las demandas radicadas llega a juicio, concluyendo casi en un 70% de los casos, con decisiones favorables a los médicos y aseguradores, sin tener que pagar un solo centavo.  Es decir, solo unas cuantas manzanas podridas existen en el barril, siendo esos datos suficientes para derrumbar el mito de que existe una crisis de impericia médica en el país. Como en toda disciplina profesional, existen malos médicos, que nunca debieron haber sido beneficiados con una licencia para atender pacientes.

En Puerto Rico hay crisis en el tema de la salud, entre otras razones, porque no hay médicos suficientes para atender las condiciones de salud que aquejan a la población. Hacen falta médicos porque muchos de los que teníamos se han ido, han emigrado. Los que se gradúan de nuestras escuelas de medicina contemplan, casi desde el saque, la idea de irse del país. Sin embargo, se ha probado a la saciedad que el éxodo de médicos hacia EEUU y otros países es igual al de los maestros, enfermeras, policías, ingenieros y hasta abogados. En muchos casos, una vez los médicos salen de PR a hacer sus especialidades al exterior, la gran mayoría se queda y forma allá su familia. Eso es verdaderamente trágico para el país, porque los estudios profesionales de muchos de ellos han sido subsidiados con aportaciones económicas públicas. Por otra parte, el que no ha estudiado en EEUU, emigra hacia esa nación en búsqueda de mejorar su calidad de vida y la de su familia, tal y como han hecho otros boricuas que no trabajan en la industria de la salud. Nada tienen que ver las demandas de impericia médica que se radican en el país ni los costos de sus seguros de responsabilidad profesional. Si acaso, gran parte de su ánimo decisional radica en torno a su propia práctica profesional que, hoy día, es intervenida de forma sustancial por elementos ajenos a la medicina, que han convertido la salud en un negocio muy lucrativo para sus dueños y accionistas: los planes de seguros de salud.

En Puerto Rico hay crisis de los profesionales de la salud debido a que las compañías de planes médicos se han practicamente adueñado de la práctica de la medicina, a pesar de las leyes que, últimamente, han promulgado en Puerto Rico, sustituyendo el juicio médico por criterios meramente económicos. Hay crisis entre los profesionales de la salud porque, al verse limitados por los planes médicos en lo que pueden o no hacer respecto a un paciente, los exponen a graves consecuencias, entre las cuales se encuentra la responsabilidad profesional hacia sus pacientes.  Tienen crisis los médicos porque no se atreven a demandar a esos planes médicos, que los han mantenido como rehenes económicos de sus intereses particulares.  Los médicos tienen crisis porque siendo nuestro país un territorio no incorporado o una colonia, la agencia norteamericana de Medicare los discrimina, pagando sus servicios profesionales sustancialmente por debajo de lo que pagan a sus pares en los EEUU por los mismos servicios.

No hacen falta leyes reformatorias del sistema compensatorio de las víctimas de impericia médica porque no existe el argumento de que hay una crisis de impericia médica en Puerto Rico que puedan levantar para justificarlo. Fue un mito en 2003 y lo sigue siendo doce años después.

Existe una crisis social y económica en el país, que se ha llevado por delante a muchos buenos profesionales de la salud y a profesionales de otras disciplinas que se levantaban todos los días a hacer patria..., de la mejor forma que podían y cuando los dejaban. Si los que siguen en nuestro país la pueden seguir haciendo, esos son otros veinte pesos.

RIESGO INHERENTE: ¿Carta blanca a la impericia médica?

   

Desde que comencé a representar víctimas de impericia médica y de negligencia hospitalaria en Puerto Rico, hace muchos años, he venido escuchando cómo los médicos y sus representantes legales han manejado el interesante término: “riesgo inherente”. Cual espada de caballero inglés de Mesa Redonda, muy frecuentemente utilizan esta frase livianamente, como salvoconducto y defensa afirmativa ante una alegación de impericia de sus pacientes. ¿Constituye realmente el “riesgo inherente” una defensa absoluta en este tipo de casos? La respuesta no es la que quisieran escuchar los médicos y los hospitales y alguno que otro de sus representantes profesionales.

            Antes de realizar procedimientos diagnósticos, cirugías o tratamiento médico en general, el paciente tiene derecho a ser informado debidamente de los beneficios y los riesgos o complicaciones significativas que pueden surgir de ese manejo. También debe el paciente ser informado por su médico de los riesgos de no realizarse el procedimiento propuesto y de las alternativas que tiene disponibles. Una vez informado y consentido el proceso en cuestión por su paciente, puede entonces el médico realizarlo. Este “toma y dame” informativo en la relación médico-paciente, se conoce como “consentimiento informado”.

El concepto de consentimiento informado es tan importante en el estado de derecho de todo país civilizado, que el que se haga un procedimiento médico al paciente sin obtenerlo previamente, puede dar origen a la configuración del delito de agresión y, además, al nacimiento de una causa de acción civil en contra del galeno que lo omite. Tomemos esta última, pues que, sepamos, no ha habido caso penal alguno, en Puerto Rico, en el que se haya radicado una denuncia a un médico por este motivo y no lo veo en el panorama de los próximos años.

Es pertinente aclarar que, para poder alegar esta causa de acción como fuente generadora de daños en Puerto Rico, nuestro Tribunal Supremo ha exigido jurisprudencialmente que se alegue y en el juicio se evidencie que el daño al paciente fue ocasionado precisamente por el incumplimiento del médico de su deber de informar. Naturalmente, ello resulta cuesta arriba para la víctima del daño y su abogado. Por otro lado, dentro del concepto de consentimiento informado, se exige que se explique al paciente, entre otras cosas que he puntualizado, los riesgos y las complicaciones que pueden resultar del proceso o tratamiento médico, pero no los riesgos o complicaciones que son remotas o que han ocurrido en pocas ocasiones.  

Estas complicaciones o riesgos en cada proceso médico deja a estos profesionales de la salud con el dilema de definir apropiadamente lo que es un “riesgo inherente” del mismo. La literatura médica se ha encargado de suplir, de forma amplia, esta información, la cual siempre ha estado al alcance de todos los médicos. Muchas de estas complicaciones o riesgos son obvios y otros, no tanto.

Todos sabemos que en un escenario hospitalario, donde acude tanta gente con multiplicidad de infecciones, proliferan las bacterias. El ser humano vive con bacterias que su cuerpo está constantemente combatiendo; el ambiente está repleto de ellas. Por tanto, un riesgo inherente de todo proceso médico invasivo, incluyendo una una infusión de líquidos intravenosos o hasta la administración de una inyección, es que el paciente contraiga una infección bacteriana. Todos los formularios de “consentimiento informado”, por tanto, incluyen el “riesgo inherente de contraer infección. El ser humano no es inmortal, por tanto, sabemos que en todo proceso quirúrgico existe el riesgo de muerte que también se incluye en anticipación de una cirugía, así como también daño a algún órgano cerca o en el área quirúrgica.

¿Si un paciente contrae una infección en un hospital o muere durante un proceso quirúrgico, implica ello ausencia total de impericia médica o negligencia hospitalaria? ¿Implica la ocurrencia real de alguno de estos “riesgos inherentes” durante una hospitalización o proceso médico que el paciente o sus familiares están huérfanos de una causa de acción en contra del médico o el hospital? ¿Es absoluta la defensa de “riesgo inherente”?  No.

Para no dejar de hacérsela más difícil a las víctimas de impericia médico hospitalaria, nuestro estado de derecho ha incorporado la presunción de corrección en el tratamiento médico. Esta presunción "VIP" es con la que han favorecido a los médicos en estos casos, a diferencia de otros profesionales de distinta disciplina, que entran por la puerta general. Esto significa que al médico le asiste una presunción de haber ejercido un grado razonable de cuidado y haber ofrecido un tratamiento adecuado. Para rebatir esta presunción, la alegada víctima de impericia médica no puede descansar en una mera posibilidad de que el daño que se le ocasionó se debió al incumplimiento por parte del médico de su obligación profesional.

No obstante esta llamada presunción de corrección,  donde la víctima comienza el juicio con un “strike” en su contra, probar que el daño que se le ocasionó se debió al incumplimiento por parte del médico de su obligación profesional no es imposible; se hace todos los días. Esto incluye los daños a órganos y las muertes que ocurren en sala de operaciones y las infecciones iatrogénicas o nosocomiales que se originan en los hospitales donde el paciente deteriora y, en muchas ocasiones, muere. Estas complicaciones o riesgos son denominados “riesgos inherentes” pero tanto los médicos como los hospitales pueden ser demandados por variadas razones, incluyendo falta de asepsia en las facilidades o instrumentos, descuido de enfermería en los hospitales en el lavado de manos e incluso por descuido negligente en el tratamiento o en el proceso médico. Por ejemplo, creo que un cirujano con cataratas o alguna otra condición de la vista importante, no la pasaría bien en un juicio, porque sería crasamente negligente si persiste en practicar su oficio y ocasiona una de estas complicaciones "inherentes" en la cirugía a alguno de sus pacientes. Es decir, Dr. Magoo debería abstenerse de hacer cirugías.

El riesgo inherente, como defensa o salvoconducto en una acción de daños por alegada impericia médica, por tanto, parte de la premisa inarticulada de que se hicieron las cosas correctamente, dentro de la mejor práctica de la medicina. Es más, parte de la mismísima presunción de que les escribí anteriormente;  es la otra cara de la moneda de la "presunción de corrección" que tienen los médicos. 

Algunos no lo comprenden o se les hace difícil asimilarlo. Siempre que un médico haga las cosas correctamente y, por ejemplo, su paciente murió en la mesa quirúrgica o con su tratamiento, puede levantar con éxito la defensa de que el daño resultante fue riesgo inherente del proceso. De lo contrario no y es en extremo lógico.  Si se prueba que no hizo las cosas como debía haberlas hecho, fue descuidado, el proceso o  la cirugía no estaba indicada, si cometió una equivocación en la técnica quirúrgica y su paciente murió o se le ocasionó un daño resultante de esas actuaciones u omisiones negligentes, aunque el resultado esté revestido de arriba a abajo con uno de los llamados "riesgos inherentes", el médico no podría levantar con éxito la defensa de riesgo inherente; no está a su disposición, punto. Si aún así lo hace, su defensa de riesgo inherente tendrá el valor que puede  tener en el mundo real una tarjeta del juego de monopolio.

EXODO, la Guagua Aérea VIVE

Con la honrosa excepción del doctor Ibarra, el discurso principal de los presidentes del Colegio y de la Asociación de Médicos de Puerto Rico, durante más de una década, ha sido que las demandas de impericia médica y sobre negligencia hospitalaria que los abogados presentamos en los tribunales del país, han sido dínamo o propulsoras de la emigración de estos buenos profesionales a Estados Unidos de América.  Estos buenos doctores han calificado esta emigración profesional de sus pares - y la han exagerado - al punto de llamarla "éxodo", vocablo con raíces antiguas, refiriéndose al  Segundo libro de la biblia, en el que se narra la salida de los hebreos que abandonaron Egipto, de manos del profeta Moisés, en busca de la "Tierra Prometida".

Dándoles el beneficio de la duda, estos dirigentes médicos han argumentado en el pasado, quizá de buena fe, que la mayoría de las demandas que se presentan en los tribunales del país en su contra tienen a los médicos trabajando en los hospitales y oficinas con los pelos de punta y a sus familias temerosas de quedar en la ruina económica y en estado de paupérrima insolvencia.  Sin excepción, y con condescendencia, todos admiten al final que las víctimas de impericia tienen derecho a que sus casos sean ventilados y a ser compensados justamente.

A través de la pasada década, lo que he denominado antes como una falacia o mito, las estadísticas oficiales han derrumbado el argumento médico, evidenciando que la emigración de los médicos hacia el norte, no es distinta al movimiento de los boricuas en general. Habiendo sido condescendiente por muchos años, llegándolo a calificar recientemente como argumento "chatarra", no puedo menos que calificarlo en este momento como una mentira que ha tenido sus consecuencias.

Una de los primeros resultados del argumento falso del éxodo médico, fue la propuesta  de la pasada administración gubernamental de elevar el derecho de hogar seguro de los médicos sobre su residencia, irrespectivo del valor de ésta.  Como esa legislación  representaba un privilegio a una clase, ya privilegiada, se optó eventualmente por otorgar ese derecho a toda la población, y así fue aprobada por el gobernador Fortuño.

Otra de las consecuencias de este argumento mendaz, fue considerar a ciertas instituciones hospitalarias privadas, otorgándole inmunidad a su facultad médica, con los consecuentes topes aplicables a los pleitos contra el Estado.  Es decir, en caso de una reclamación y sentencia del tribunal, $75 mil por víctima de impericia médica, hasta un tope máximo de $150 mil por caso, irrespectivo del daño que la negligencia médica haya ocasionado.  Con un mejor juicio, esta legislación fue revocada por la presente administración, devolviendo la sensatez a la norma jurídica.

El actual presidente del Colegio de Médicos de Puerto Rico, como he advertido antes, ha prometido como una de sus prioridades, propulsar una reforma a la legislación de impericia médica.  El buen doctor ha repetido "ad nauseum" el argumento falaz de que el éxodo de los médicos ha sido y es a causa de las susodichas demandas de impericia médica y el "miedo" de los profesionales a esta espada de Damocles sobre sus cabezas.

Tan reciente como ayer, se publicó un informe del "Pew Research Center" (PRC) en el que analizaba los datos del último censo poblacional, con relación a los boricuas de aquí y los que residen al otro lado del charco.  Este informe reveló lo que ya era un secreto a voces:  que más boricuas han emigrado en la pasada década hacia EEUU, que los que emigraron luego de la Segunda Guerra Mundial, esto es, a principios de la década de los años 50, en lo que los más jóvenes llegamos a conocer como la "guagua aérea".  Ello, en búsqueda de mejores condiciones u ofertas laborales o condiciones familiares.  Es un hecho, evidenciado en este informe, que hay 4.9 millones de puertorriqueños esparcidos por EEUU, versus los un poco más de 3 millones que habitamos en esta bendita Isla del mofongo, las alcapurrias y  del chichorreo de fin de semana.  Otro dato importante que se revela por el PRC es que los boricuas que han volao' la verja hacia el estado de Florida, predominantemente y luego hacia el estado de New York, nuestra mayor ciudad, tienen más educación formal que el resto de los hispanos que han emigrado allá.

Con este informe no ha quedado duda alguna de que la emigración de los médicos puertorriqueños no es distinta a la de los demás profesionales que han optado por irse de Puerto Rico.  Sin embargo, este dato incuestionable seguramente no detendrá a los dirigentes médicos ni impedirá el fuerte cabildeo de sus distintas organizaciones en la Asamblea Legislativa y en la Fortaleza, para procurar una legislación más restrictiva a los derechos de las víctimas de impericia médica y de la negligencia hospitalaria en Puerto Rico.  Anclados en la mendacidad del argumento, y que tan reciente como ayer fue una vez más vapuleado, seguirán estos buenos doctores buscando en su favor más privilegios.  Solo una legislatura valiente e informada podrá impedir su avance y detenerlos en seco.  Por el bien de todos los que han sido o serán pacientes en Puerto Rico, espero que la tengamos.

Justicia tardía nunca es justicia

El refrán trillado que sirve de título a este post, y que deliberadamente he trastocado un poco, aplica también a los casos de impericia médica y negligencia hospitalaria que se litigan diariamente en Puerto Rico.

Ya había dicho que el perfil de una víctima no escondía, en la mayoría de los casos, el deseo o fin último de lucro personal como consecuencia de un evento de mala práctica médica o mala praxis, como la llaman en algunos países hermanos. Invariablemente, el propósito de estas personas, cuando acuden a buscar ayuda profesional de un abogado, es la búsqueda de justicia para un ser querido o para ellos mismos.

En marzo de 2002 presenté una demanda en el tribunal de primera instancia de Puerto Rico. Se trataba ese caso de una dama, a quien llamaré con el nombre ficticio de "Ana", que falleció en mayo de 2001 a causa de impericia médica. Ana tenía 55 años de edad.

Luego de varios años de trámite angustioso para su viudo y sus dos hijos demandantes, el juicio finalmente se celebró en 2007, quedando el caso sometido para dictamen judicial. En septiembre de 2009 recayó finalmente una sentencia favorable a nuestros clientes, en la que el tribunal encontró que la muerte de Ana se debió a la negligencia médica combinada de unos médicos que la trataron por varias semanas en el hospital. En su consecuencia, el juez condenó a la parte demandada al pago de determinada suma de dinero por los daños y perjuicios sufridos por el viudo y los dos hijos de Ana que le sobrevivieron.

De la sentencia dictada, la parte demandada apeló al Tribunal de Apelaciones de Puerto Rico, que confirmó que la muerte de la dama se debió a la impericia médica, tal y como encontró el juez del Tribunal de primera instancia. No conformes, la parte demandada solicitó la expedición de un recurso discrecional ante el Tribunal Supremo de Puerto Rico para revisar tanto la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia como la emitida por el primer foro apelativo. El Tribunal Supremo finalmente confirmó todo lo actuado, reiterando, en consecuencia, que la muerte de Ana se debió a la impericia médica probada de los médicos que la trataron. Esta sentencia advino final y firme el pasado mes de diciembre de 2011, hace apenas tres semanas de la fecha en que cuelgo este comentario.

La buena noticia de que prevalecieron finalmente ante el Tribunal Supremo nunca llegó a oídos de uno de los que demandaron por el fallecimiento de Ana. Dos meses antes de conocerse esa sentencia final su viudo también murió.

Cuando recibí el mandato del Tribunal Supremo, documento que implicaba que el caso había ya culminado y que mis clientes habían finalmente prevalecido, un sabor agridulce embargó mi ánimo, sensación de la cual aún no me repongo. Puede que este post me sirva de catarsis, ya que otros de mis clientes, con una salud delicada a causa de negligencia médico-hospitalaria, prevalecieron en un juicio, también en diciembre pasado. Temo que el proceso apelativo, que seguramente seguirá, pueda cobrar similar cuota.

Nadie discute el derecho de que cualquier parte que pierde su caso pueda apelar la sentencia en su contra. Eso es parte de la resrva de derecho que tiene cualquier litigante en un país que se precia de su democracia. Sin embargo, el sistema judicial nuestro no es ágil, al menos en los casos de impericia médica y negligencia hospitalaria, que son los que exclusivamente litigo. En estos casos el camino resulta demasiado extenso y angustioso para todas las partes envueltas. Debemos comenzar con admitirlo.

Luego de una admisión honesta de que lo que hay no funciona bien, se debe estudiar y buscar nuevas avenidas para que el trámite judicial en nuestros tribunales nacionales sea uno ágil y que propenda a la dilucidación de las controversias en el menor tiempo posible. Quizá el número de asuntos judiciales que se ventilan en nuestra jurisdicción no permita ver el final de los casos en 18-24 meses, como ocurre en el foro federal, donde ciertamente el inventario de asuntos judiciales es menor y la jurisdicción es limitada. Sin embargo, urge hacer algo. Es ineludible el deber de agilizar los casos de impericia médico-hospitalaria en los tribunales de justicia del país.

Las salas especializadas para ventilar este tipo de caso, como las propuestas recientemente, no son la respuesta. La contestación tiene que residir necesariamente en la laboriosidad de jueces imparciales y del personal judicial que interviene en estos casos. Reside también en la disposición de los abogados en tramitarlos como se merecen sus clientes, tanto las víctimas que reclaman, como los médicos y hospitales que son demandados.

Todos en el sistema judicial tenemos que cooperar y ponernos las pilas para que este camino sea menos largo y tortuoso. Los hijos de Ana tuvieron que esperar 10 años. Más de tres años de espera resulta demasiado tiempo, más para las víctimas que sufrieron los daños. No podemos dejar que la justicia en los tribunales de Puerto Rico se obtenga a paso de tortuga.