martes, 2 de julio de 2019

A tres años de SANTIAGO v. FRESENIUS


Junto a una colega y buena amiga, representé a los demandantes, llevando a Santiago Montañez v. Fresenius, 2016 TSPR 96 todo el pedregoso camino hasta el Tribunal Supremo. Ello, entendiendo que nuestra prueba de daños era merecedora de una justa compensación, que no se obtuvo en primera instancia. Al triplicarla, de $130 mil a $390 mil, el Supremo validó en Mayo de 2016 nuestra creencia de que la otorgada originalmente era ridículamente baja. A nuestro juicio, sin embargo, el Supremo se quedó corto, considerando la prueba que sintetizó muy bien en su propia opinión. Pero, ¿qué hacer cuando entiendes que la cifra otorgada por el Supremo sigue siendo baja? ¿Debes solicitar una reconsideración? Nuestro mejor criterio en ese momento fue no hacerlo y limitarnos a cobrar la suma que el Supremo ordenó en favor de nuestros clientes. No han faltado críticas, con razón o sin ésta. Basta con decir que de nuestros clientes, a quien nos debíamos, ninguna.

Desde que se resolvió, la impresión en la clase togada es que Fresenius revolucionó el sistema de valoración de daños en Puerto Rico. Soy el primero en decir que no fue así. A través del Hon. Luis Estrella, juez ponente, solo se explicó detalladamente una metodología para que los jueces incluyeran en sus sentencias su razonamiento para valorar los daños emocionales (no objetivos) en los casos que resolvían, y, de forma novel, con expresión de las referencias usadas en el cálculo. Es conveniente puntualizar que, desde Herrera Rodríguez v. Ramírez, 2010TSPR 192 y subsiguientemente en Confesor Rodríguez v. Hospital Dr. Susoni, 186 DPR 889(2012), el Supremo ya había establecido los criterios para hacerlo, pero no se había explicado “tan bien”, como en Fresenius. 

Se dijo en Fresenius: “concluimos que las indemnizaciones concedidas en casos anteriores constituyen un punto de partida y referencia útil para pasar juicio sobre las concesiones otorgadas por el foro primario. Ello es así aun cuando reconocemos que no existen dos casos exactamente iguales y que cada caso es distinguible según sus circunstancias particulares.” Es decir, deben los jueces “detallar en sus dictámenes los casos que se utilicen como referencia o punto de partida para la estimación y valoración de daños y el cómputo realizado para establecer las cuantías que se concedan.” 

La ironía, por la cual muchos de mis amigos han catalogado a Fresenius como mi "victoria pírrica",  es que, utilizando de referencia unos casos anteriores y haciendo uso de un criterio correctamente subjetivo, pero, en mi opinión, altamente conservador, el Supremo entendió que $30 mil dólares resultaban suficiente compensación a un hijo por la muerte de su madre y que $90 mil compensaban a su viudo. Vean varios ejemplos de la subjetividad empleada - la cual es característica de la valoración de daños - cuando en 2012 el propio Supremo en Confesor Rodríguez validó daños morales por $500 mil a cada padre por la muerte de un hijo, y $50 mil a una de sus hermanas, mientras que en Rodríguez Cancel v. AEE, 116 DPR 443 (1985), validó $100 mil al padre por el fallecimiento de un hijo. Sin hablar del pintoresco caso de Infante v. Leith, que se concedieron $10 mil a una dueña por la muerte de su perro.

No obstante lo que resultaría en una correcta interpretación, las partidas de daños concedidas en Fresenius han servido de base para que los demandados argumenten que los daños emocionales por la muerte de una madre y esposa valen lo que dijo el Supremo que valían allí. Peor aún, en la concesión de daños, muchos en el foro han descubierto en Fresenius una especie de alimento para las buruquenas que habitan en sus bolsillos. Mientras, los jueces más liberales y aún algunos abogados de demandantes, han aceptado sumisamente esa interpretación, a mi juicio, incorrecta y restrictiva de Fresenius, con resignación. Sin embargo, ¿representa Fresenius el estándar actual para “valorar”, o meramente expone una metodología mediante la cual se calcula objetivamente esos daños? Hay que entender que, en el contexto jurídico de daños emocionales o morales, valorar no es sinónimo de calcular, sino de justipreciar esos daños, por lo que sostengo que es lo segundo.

Es harto conocido que la valoración o justipreciación de daños emocionales siempre ha sido un ejercicio investido de una alta subjetividad, que resulta a fin de cuentas una característica enteramente humana. Por ello, a diferencia del cálculo matemático de los daños objetivos, como sería la pérdida de ingresos, gastos funerarios y otros por el estilo, resultaría imposible sustituir la subjetividad que implica la justipreciación de daños emocionales por una inteligencia artificial. 

Al resolver Herrera, a Confesor Rodríguez y a Fresenius, el Supremo no se dio a la tarea de eliminar esa característica de subjetividad que siempre ha implicado la valoración de daños emocionales o morales. Tampoco creó derechos sustantivos para nadie. Los casos aludidos eran sobre el tema de la impericia médica. Con esos casos, el Supremo solo introdujo y explicó un procedimiento o metodología impersonal y fría para calcularlos, partiendo de unas referencias factuales y conclusiones contenidas en casos anteriores publicados, comparables en los hechos. Por tanto, el concepto vigente para valorar los daños sigue siendo el de conceder a la víctima que los sufre una compensación razonable…,  ni excesivamente baja o exageradamente alta, ya que el TPI es el foro de mayor contacto directo con la prueba testifical presentada.

Si Fresenius, et als. implicaran otra cosa, significaría que el alto foro entiende que el juicio valorativo de los jueces en casos anteriores resulta superior o de mejor calidad, al juicio valorativo de los jueces que presencian la prueba de daños en vivo y al presente. Ello resultaría sencillamente risible y no creo que haya sido una especie de razonamiento solapado de los jueces del alto foro en Fresenius, algunos de los cuales han tenido experiencia como jueces de instancia y como abogados litigantes, conociendo de primera mano, viendo y escuchando los relatos de las víctimas que los han sufrido.

Siendo meramente una metodología o procedimiento frío de cálculo, a tres años de Fresenius, se le ha dado a este caso, en mi opinión, una interpretación en extremo restrictiva, utilizándolo de camisa de fuerza, oponiéndolo al legítimo interés y derecho de una víctima para que se le justiprecie adecuadamente el daño emocional sufrido. La lectura que, en el foro, han dado muchos a este caso, sencillamente se ha ido de las manos. Incluso en un acto de malabarismo jurídico los demandados están actualmente pretendiendo se aplique Fresenius en casos de diversidad de ciudadanía, ventilados ante la corte federal, donde prima la séptima enmienda de la constitución federal y, por ende, el juicio crítico de un jurado, pero donde también prima la doctrina Erie (Erie R. Co. v. Tompkins, 304 US 64), que desalienta el "forum shopping", a la vez que evita la inequidad en la administración de las leyes. 

     De hecho, la aplicación de Fresenius actualmente se encuentra "en veremos" en el Tribunal de Apelaciones de EEUU para el Primer Circuito de Boston, donde la controversia, con toda probabilidad, girará en torno a si la doctrina recogida y explicada por el Supremo es "sustantiva", en cuyo caso podría ser aplicada en el foro federal, o simplemente "procesal", como creemos, lo que la haría inaplicable. Uno nunca sabe, aunque me atrevo apostar que el Primer Circuito no interesará eliminar la 7ma. Enmienda constitucional y, por ende, el derecho a juicio por jurado en casos de diversidad,  aplicando la doctrina procesal establecida en Fresenius a las personas, con ciudadanía estadounidense, que hayan sufrido daños en Puerto Rico y reclamen en el foro federal.

Por último, sigue mi consejo de buena fe al foro estatal, mientras el hacha va y viene y otra cosa se resuelva, y sin perjuicio de una aclaración judicial futura de los foros que vendrán obligados a hacerlo. Debe hacerse una lectura de Fresenius, de acuerdo a como lo resolvió el Supremo: las indemnizaciones concedidas en casos anteriores constituyen (solo) un punto de partida y referencia útil para pasar juicio sobre las concesiones otorgadas por el foro primario."  No se siga usando ni se siga pretendiendo utilizar a Fresenius como una camisa de fuerza, ni se estire el chicle más de la cuenta.

martes, 4 de diciembre de 2018

VIVA la Judicatura, MUERA el panel de arbitraje

   
 El gobernador acaba de complacer al Colegio de Médicos de Puerto Rico, convirtiendo en ley el proyecto de la cámara 1083 (en conferencia) que crea paneles de arbitraje regionales y la imposición de fianza a las víctimas, como supuestos filtros de casos de impericia médica y hospitalaria. Parafraseando a nuestro escritor Abelardo Díaz Alfaro, "Santa Cló no va a la Cuchilla", hace rato que llegó y se quedó en Fortaleza.

Cual regalo de navidad entregado prematuramente, el presidente del gremio médico, y unos cuantos de sus colegas, acudieron sonrientes y complacidos a la firma de la ley que crea el ansiado "cedazo" a las demandas de impericia. Ello, bajo los falsos supuestos de que esta ley sirve de disuasivo al éxodo que ha experimentado la profesión médica de Puerto Rico desde hace unos años hacia los Estados Unidos y de que, también, erradicará las demandas "frívolas" del panorama judicial.

       Con la aprobación de esta ley, ya es el segundo obsequio que reciben los médicos de manos del gobernador de Puerto Rico, siendo el primero el beneficio contributivo aprobado mediante la Ley 14 de 2017, estableciendo una tasa fija de contribución sobre ingresos de 4% por 15 años. Es de rigor un breve trasfondo, para que se entienda cuál es el alcance de la ley que ha firmado nuestro joven gobernador y que trastocaría la litigación de este tipo de casos en Puerto Rico. Veamos.

        La creación de foros alternos para la resolución de casos de impericia médica se originó en la década de los setenta en EEUU, cuando surgió la primera crisis de los seguros de impericia médica. Aduciendo razones de inadecuación tarifaria y el incremento en la cantidad de demandas por impericia médica, algunas aseguradoras de ese riesgo abandonaron ese mercado que, hasta ese momento, había sido sumamente lucrativo para éstas. La salida del mercado y el aumento de primas creó a los médicos un problema real de escasez en la disponibilidad de seguros para cubrir el riesgo, lo que fue percibida en sus bolsillo. Desde entonces, voces informadas argumentaban, a contrario sensu, que el problema económico en el negocio de los seguros de impericia médica se debía, en gran parte, a malas decisiones sobre las inversiones que de su capital de reserva, hacían. Achacaban la situación, sobretodo, a los altibajos en la bolsa de valores, provocados en aquella época, por una crisis en el suministro de petróleo, debido a decisiones unilaterales de los países del medio oriente productores del crudo.

       Así comenzó la primera de las tres crisis de los seguros de impericia médica que ha tocado igualmente, de tiempo en tiempo, a Puerto Rico, coincidental al movimiento bursátil de Wall Street. De la inconformidad de la clase médica y de las aseguradoras con el sistema compensatorio en estos casos, nacieron muchas propuestas creativas, que se discutieron de forma amplia en Estados Unidos. Así, nació en el estado de California la Medical Injury Compensation Reform Acta de 1975 (MICRA), que vino a revolcar el avispero, imponiendo, entre otras cosas, paneles de arbitraje para los casos de impericia médica. Por la naturaleza de este escrito, basta mencionar que, a largo plazo, las medidas incorporadas por la MICRA no menguaron la cantidad de demandas supuestamente frívolas. Sin embargo, esta ley creó un espejismo para los médicos que, poco a poco, se propagó por muchos estados de la nación estadounidense e, incluso, por algunos países del mundo. Cabildeadas, naturalmente, por las aseguradoras que veían en peligro sus abultados bolsillos por veredictos cuantiosos en casos anecdotales y por las asociaciones médicas que, igualmente, protegían los bolsillos de sus asociados, que terminaban pagando los platos rotos.

       Llegado el siglo 21, hubo dos intentos infructuosos del Presidente George W. Bush y del Partido Republicano de EEUU, para reformar el sistema compensatorio, pretendiendo hacer ley del congreso la inclusión de paneles de arbitraje, topes compensatorios y otras medidas que cercenaban derechos del paciente. Ya desde antes, en Puerto Rico, nuestro Tribunal Supremo había declarado la inconstitucionalidad de un embeleco similar, bajo el fundamente de que el panel de arbitraje creado en la década de los noventa por el primer Dr. Rosselló, era una delegación indebida y usurpación del poder judicial.

       Desde 2004, no han sido pocos los intentos del Colegio de Médicos para reformar las leyes de impericia médica y negligencia hospitalaria. Ese gremio ha adoptado argumentos de EEUU que no tienen relevancia en Puerto Rico, y otros como, por ejemplo, la presentación de demandas "frívolas", lo que repiten con este  embeleco nuevo creado por ley. En segundo lugar, ahora anclan su posición en el éxodo de médicos.

       Tomemos primero el argumento de las demandas "frívolas". El Código de Ética y la Regla 9 de Procedimiento Civil imponen al abogado que presenta una demanda el deber de cerciorarse que tiene méritos, so pena de sanciones en su contra. No hay duda que en Puerto Rico se resuelven en favor de médico y hospitales un 70% de las demandas que se presentan. Ello, sin embargo, no implica que las perdidosas sean frívolas. Argumentar lo contrario implica estar sentado en la ignorancia o en la testarudez. Si fuesen frívolas, los jueces impondrían sanciones a los abogados que las presentan y no lo hacen. Por otro lado, desde Fraguada v. Auxilio Mutuo, resuelto en 2012, prácticamente se obliga a las víctimas de impericia a incluir en las demandas a todas las partes que podrían tener algún grado de injerencia en su caso, independientemente de que se desista en el camino de alguno de éstos.

       Volviendo a los paneles de arbitraje luego de la digresión, se establece por esta ley un "mini juicio" ante tres miembros, ninguno de ellos escogido por algún grupo de pacientes o de las víctimas de impericia médica. El médico, sin embargo, sería escogido por el Colegio de Médicos y Cirujanos de Puerto Rico, lo que representa, del saque, un favoritismo abierto en perjuicio de los intereses de un paciente o sus familiares que haga una reclamación judicial. Este panel escucharía testigos y recibiría evidencia, previo a que las partes tengan el derecho a descubrir prueba, proceso indispensable en toda acción judicial. Esta evidencia que se descubre en un proceso ordinario, se usa en el juicio para establecer, con preponderancia de la prueba, la causa de acción o para defenderse de ésta. La ley, además, dispone que el propósito del mini juicio es para establecer una fianza para seguir el curso ordinario, que cubra las costas y gastos que incurriría la parte demandada de prevalecer eventualmente, lo que deja abierto el asunto a la discreción del juez. Establecer una fianza, sin duda, impone trabas al acceso a los tribunales que provee nuestro orden constitucional para la reparación de agravios. Eximiría de la fianza a una persona que podría litigar ordinariamente en forma paupérrima, es decir, a un indigente, una idea que se le ocurrió a alguien, pero un recurso que casi nadie utiliza en Puerto Rico.

       La Comisión de Salud de la Cámara de Representantes citó vistas para la discusión del proyecto de ley en cuestión. El Colegio de Abogados hizo su ponencia por medio del presidente de su Comisión de Salud y Negligencia Médico Hospitalaria, el profesor de derecho Lcdo. Ariel Caro. La Asociación de Víctimas de Impericia Médica igualmente compareció.  Ambos cuerpos se opusieron al proyecto de ley, particularmente, porque era innecesario y no se justificaba para atender el problema del éxodo de médicos, que le servía de excusa. Sendos memorandos con fundamentos en estadísticas y en derecho fueron presentados, pero no se nos hizo caso. Los legisladores terminaron doblegándose ante los intereses del Colegio de Médicos de Puerto Rico, empeñado desde hace más de una década, en crear estos paneles de arbitraje y la instauración de otras decapitaciones creativas a los derechos de sus propios pacientes, que, auguro, pronto intentarán ver la luz, como la han visto varias inmunidades y este proyecto.

       Por otro lado, en protección de la judicatura del país, la ley aprobada tiene el efecto de contaminar al juez de la sala ante quien se presenta el caso, con la prueba pericial disponible. Ello, porque la ley exige presentar con la demanda un informe pericial que la apoye, que el juez deberá analizar, para resolver si opera para excepcionar el nombramiento del panel de arbitraje. No es una affidavit de mérito, como se exige en otras jurisdicciones, sino un informe completo, luego de haberse analizado el récord médico y repasado la literatura pertinente.

        Esta ley no considera que el término de prescripción disponible para radicar es de solo un año, a diferencia de muchas jurisdicciones estadounidenses, donde el período es más largo. Tampoco toma en cuenta el hecho de que muchas víctimas llegan cerca del año a las oficinas del abogado. Tampoco considera la disponibilidad de peritos verdaderamente serios y calificados en Puerto Rico, dispuestos a evaluar los casos. Obligarían a la víctima a la búsqueda urgente de médicos no calificados, que sirvan de "ten-ten-pié" a su demanda, ya que de los serios y calificados, pocos existen en Puerto Rico.

        El éxodo de médicos no se resuelve con este embeleco, porque las demandas de impericia no lo han propiciado. Un informe del propio Colegio de Médicos hace unos cuantos años establece cuáles son las razones y las demandas de impericia no están en la lista. Los legisladores y el gobernador deben actuar con los planes de seguros médicos; ésa es la razón por la que los médicos se van. De hecho, tan cerca como en el verano de 2018 lo admitió incluso su presidente y otros médicos entrevistados: "la falta de control y fiscalización sobre las aseguradoras es el factor principal detrás de la fuga de médicos." 

        ¿A quien le amarga un dulce? Los médicos reciben esta ley con los brazos abiertos y la misma sonrisa evidenciada en el acto de su firma. Con la misma sonrisa que recibieron el privilegio contributivo. Nadie se llame a error; esta ley tendrá la férrea oposición de los pacientes potenciales de impericia médica y de los abogados, en particular de los que día a día litigamos este tipo de casos, incluyendo a los de defensa, porque es una ley disparatada, de privilegio, innecesaria, injusta y de dudosa constitucionalidad. No trastoque el gobierno nuestro estado de derecho y deje quieto al sistema judicial de Puerto Rico, que ha trabajado bien estos casos. Nuestros jueces tienen la facultad de actuar en estos casos - y la mayoría actúa - conforme a derecho y, sobretodo, de acuerdo a los dictados de su conciencia y, contrario a los políticos, no buscan votos.

       

     

miércoles, 19 de septiembre de 2018

"KERNICTERUS"

Un tema apasionante que he visitado en varias ocasiones como abogado litigante en casos de impericia médica y negligencia hospitalaria, es el daño cerebral, ocurrido alrededor del nacimiento de un niño. Fue fascinante descubrir cómo algo tan simple como un mal manejo de la fototerapia, podría ocasionar este daño.

Cuando abordé por primera vez el tema de la fototerapia como abogado, fue por el relato de unos padres que llegaron a mi oficina alegando que su hijo, entonces de cinco años, había sufrido daño cerebral severo y permanente relacionado con el manejo médico y hospitalario que recibió durante sus primeros días de nacido.  Hasta ese entonces, la fototerapia representaba para mí solo la imagen de un bebé en una pequeña cuna alumbrada por lámparas, tras los cristales de un "nursery".  Los padres que conocí con su pequeño hijo  cambiaron toda mi perspectiva sobre ese tema, para siempre.

Una de las primeras interrogantes que me surgieron con el relato de los padres amorosos que tenía ante mí, fue por qué razón habían tardado tanto en buscar ayuda legal.  Me contestaron que no conocieron la verdadera razón por la cual su hijo tenía retraso en su desarrollo, sino hasta hacía unos cuantos meses, y fue luego cuando se decidieron a buscarla.

Desde que su pequeño hijo fue dado de alta del hospital, luego de tres semanas de estadía y manejo médico hospitalario, habían recorrido muchas oficinas de médicos con especialidades entre otras, pediatría, neurología, endocrinología, audiología, oftalmología.  Ninguno de los médicos que visitaron por varios años, daban con la fuente o, como dicen, etiología del retraso en el desarrollo de su hijo.  Múltiples exámenes especializados le fueron practicados a su hijo con el fin de descartar condiciones metabólicas y otras que no hace falta mencionar. Todos los exámenes apuntaban a que el niño sufría de daño cerebral severo y permanente, compatible algunos de sus hallazgos con perlesía cerebral.

La sorpresiva revelación ocurrió en la segunda visita de los padres con su hijo a un hospital de niños fuera de Puerto Rico, donde acudieron en búsqueda de respuestas. Luego de varios exámenes mega especializados, y encontrando que el daño se focalizaba en varios puntos específicos del cerebro, el neurólogo pediátrico que examinó al niño y que estudió todo su historial médico, al fin dio con el verdadero diagnóstico: KERNICTERUS.

Hago este relato porque es probable que hayan padres que se encuentran en la situación de no saber o comprender la razón del retraso en el desarrollo de sus pequeños retoños.  Conocer a los padres de mi relato me hizo entender a cabalidad la angustia por la que pueden atravesar unos padres que se encuentran en el limbo ante el desconocimiento de la verdadera etiología de la condición de sus hijos.

En este punto el lector se preguntará: ¿y qué tiene que ver el kernicterus con la fototerapia?

Las estadísticas han evidenciado que tanto como el 60 porciento de todos los niños que nacen son afectados por ictericia fisiológica en la primera semana de vida.  Es fácil percibir esta condición observando el color amarillento en que se torna la piel del neonato.  Es un hecho probado que aproximadamente el 10 porciento de los bebés que son lactados, pueden mantener la ictericia hasta transcurrido el mes de nacido.

La ictericia neonatal o hiperbilirubinemia, se detecta por estudios de laboratorio, cuando los niveles de bilirrubina en la sangre han aumentado del nivel que se considera normal.  Cuando el hígado recién estrenado del neonato no puede lidiar con la cantidad de bilirrubina, su cuerpo se torna amarilloso.  Esta condición no pasa de ser un pequeño susto para muchos padres que tienen que ver a sus recién nacidos sometidos al proceso de fototerapia, que todos conocemos.  Para otros, como los padres de mi relato, el manejo simple de la fototerapia por un grupo de médicos y enfermeras, se convirtió en una pesadilla que ha cambiado a su familia para siempre. Un manejo médico hospitalario inadecuado y negligente de la hiperbilirubinemia de su hijo provocó que una cantidad de bilirrubina llegara a su cerebro, produciéndole un daño grave.

En la mayoría de los casos, los altos niveles de bilirrubina del neonato con ictericia pueden ser disminuidos al nivel normal con meramente exponerlo a unas lámparas en su cuna, con la debida protección de sus ojos y su genitalia.  Es imperioso un monitoreo cercano y frecuente de estos niveles de bilirrubina para que se pueda alterar la fototerapia, bien para prolongarla o para descontinuarla.  También se deben descartar otras condiciones médicas, en un ejercicio aceptable de diagnóstico diferencial.

Un altísimo número de neonatos es tratado exitosamente con fototerapia, que funciona bajando los niveles de bilirrubina.  Sin embargo, en otros la fototerapia se torna inefectiva para bajar los niveles de bilirrubina y entonces se debe recurrir a un procedimiento que se denomina como exsanguinotransfusión ("exchange transfusion"), donde literalmente le cambian la sangre al recién nacido.

Siempre han habido gráficas para el tratamiento, guías y estándares publicados por la Academia Americana de Pediatría, que instruyen a los médicos y enfermeras, tanto para comenzar con la fototerapia, como para recurrir al remedio extremo de la exsanguino-transfusión.  Conocer cabalmente estos instrumentos de conocimiento médico vigente es deber ineludible de todos los médicos y del personal hospitalario que lidian a diario con recién nacidos.

Desde el punto de vista del médico y del hospital, no mantenerse al día en  el conocimiento para el manejo de la hiperbilirubinemia neonatal implica exponerse a una demanda por impericia médico-hospitalaria. Una reclamación donde tendrán que pagar muchísimo dinero y, posiblemente, vivir con algún grado de remordimiento por algunos años, hasta que lo olviden, dependiendo de la sensibilidad humana que se tenga.  Sin embargo, la consecuencia inexorable de este desconocimiento negligente, para todos los protagonistas, no solo es económica.   Lo peor de todo cuando se desconocen estas guías de tratamiento es la gran probabilidad de imponer una sentencia de cadena perpetua, no solo al bebé que sufre el daño cerebral  por negligencia, daño del que estará consciente a diario, sino una que será pagada por todos en su familia, para toda la vida. REPOST