Mea culpa

Cuando no trabajo como abogado en casos de impericia médica, me gusta la lectura de ficción, especialmente si tienen alguna relación o semejanza con personajes que se ven a diario en Puerto Rico. Podría decir que prejuzgo en cuanto a los temas de lectura que me interesan. Pero hay más y, de entrada, puedo decir que no tengo problemas en admitir la mayor parte de mis prejuicios.

El prejuicio es simplemente una actitud personal; es una reacción constante ante un estímulo exterior. Una característica importante es que el individuo tiene una posición personal sobre una situación sin conocerla realmente, de allí su significado etimológico: del Latín. praejudicium, es decir, juzgado de antemano. Es, como lo dice su nombre, el proceso de "pre-juzgar" algo. En general implica llegar a un juicio sobre el objeto antes de determinar la preponderancia de la evidencia, o la formación de un juicio sin experiencia directa o real. (Wikipedia).

Para los sociólogos Light, Keller y Calhoun “el prejuicio es una predisposición categórica para aceptar o rechazar a las personas por sus características sociales reales o imaginarias.” Por ser una característica humana, muchos otros sociólogos y psicólogos sociales, al igual que los mencionados, han trabajado el concepto de los prejuicios en el marco de las relaciones sociales. Me confieso un prejuiciado.

Siempre creí, durante mis años de estudiante, que mi vida profesional giraría en torno a la práctica de derecho penal. No era solamente yo; mis compañeros de estudio me percibían potencial de fiscal, a pesar de que me crié observando absorto personajes televisivos como Perry Mason y Petrocelli, paladines de los derechos de los acusados … injustamente. Dentro del componente de nuestro sistema judicial, al ministerio público le corresponde velar por los derechos de la sociedad en general y de las víctimas de delito en particular. Eso me pareció siempre seductor, no obstante estar al tanto de que la paga gubernamental era obviamente menor que el ingreso que podría devengar siendo abogado defensor.

Al graduarme intenté “colarme” en el Ministerio Público pero, por razones que no vienen al caso, no tuve suerte y jamás fui fiscal. Con naturalidad, el azar del destino me dirigió al bufete privado de mi querido viejo en San Lorenzo, ciudad con solo un puñado de abogados, unos cuantos de ellos ya por retirarse. Fue allí donde comencé mi carrera de abogado, librándome de muchas experiencias amargas, gracias al consejo oportuno de mi padre. Dije “muchas”, no todas. También llené mi cuota de errores por la inexperiencia. Errores que, afortunadamente, no pasaron de simples inadvertencias, fácilmente subsanables sin mayores complicaciones.

Durante esos primeros años de vida profesional me adentré en la práctica general de la abogacía, lo que constituyó para mí una gran ventaja. Ello me permitió meter la nariz en varias áreas del derecho, intocables para quienes comienzan trabajando en los grandes bufetes de San Juan, los cuales ni pisé – y pocas veces he pisado - o en el gobierno, incluido el ministerio público. Durante esos años tomé muchos “turnos al bate”, según diría un amigo colega que hoy día es juez del tribunal de primera instancia en Humacao.

Varios años transcurrieron antes de que una víctima de impericia médica pisara mi oficina. En la escuela se tocan, muy someramente, las distintas teorías sobre la impericia médico-hospitalaria; y ello como parte de la materia de daños y perjuicios, así que muy poco interés levantó en mí el área del derecho al que le he dedicado dos décadas, casi con exclusividad. Además, cuando se asiste a la escuela de derecho, no hay tiempo para detenerse en un área en particular, pues las demás materias le absorben al estudiante la totalidad del tiempo.

Fue Sylvia. Mujer humilde y pobre; en sus treinta, madre soltera de dos. Había perdido a su tercera hija por lo que creía era una impericia médica del obstetra que atendió su parto. Tenía razón. Consulté el caso con un perito médico quien además me dijo que creía que el expediente había sido alterado. Conseguí un perito examinador de documentos que confirmó sus sospechas y las mías. Muy temprano en mi carrera me di con la dura realidad de que algunos médicos negligentes, además de ocasionar daños con sus actuaciones u omisiones, alteran o falsifican los records médicos para, de esa manera, intentar ocultar su impericia. Inexperto en la materia, pero informes periciales bajo el brazo, no pasó mucho tiempo antes de que la parte demandada optara por ofrecer transigir la reclamación. Así concluyó el caso. El dinero obtenido por mi cliente en esa transacción le valió poder adquirir un hogar que sustituyó la casa destartalada donde solía vivir con sus dos hijos en la zona rural de mi pueblo. Ese caso - y su contenido moral - me atrapó de por vida.

Hubiese querido desde ese momento dedicar todos mis esfuerzos profesionales a proteger los derechos de las víctimas de impericia médica en los tribunales. No había muchos casos de esa naturaleza en mi pueblo de San Lorenzo, así que, para poder sostener mi familita que recién comenzaba, seguí practicando el derecho en general. Se corrió la voz y con el tiempo comenzaron a llegar a mi oficina otros casos de impericia médico-hospitalaria. Fue así como pude enfocar mi carrera profesional principalmente hacia esa dirección, hasta hoy día que solo eso hago.

Volviendo al tema del prejuicio y siendo Viernes Santo el día en que escribo estas letras- confieso nuevamente que estoy prejuiciado: a favor de los pacientes y sus familiares que creen que han resultado víctimas de impericia médico-hospitalaria. Tengo, bien incrustado, el tipo de prejuicio que los médicos también deberían tener: a favor de sus pacientes pero, desafortunadamente, muchos no lo tienen. Al final del día protegen con celo extremo su peculio, poniendo este interés particular – también el de su familia- por encima del de la salud de sus pacientes. Justo o no; cada cual mira su entorno con su propio prisma. Verlos llorar emocionados cuando reciben un veredicto judicial a su favor me hace comprender que ese interés puede llegar a ser tan importante y vital para ellos, como aquel de una víctima o su familiar que busca la retribución de sus daños.

Puedo comprender a los médicos que son demandados, independientemente del mérito de la demanda o de que sus posiciones estén encontradas con las de mis clientes. Aunque me cuesta mucho trabajo aceptarlo sumisamente, me creo capaz de entender a los jueces que en el pasado han representado médicos u hospitales en su práctica privada o que tienen médicos en su entorno familiar y su prejuicio se trasluce abiertamente en sus distintas actuaciones desde el estrado, cuando les toca entender en un caso de impericia médico-hospitalaria.

La óptica que permea la vida se caracteriza por tener distintas tonalidades de color; la vida no es blanco y negro. Puedo entender y respeto igual a los colegas que representan exclusivamente a los médicos y a aquellos que, incluso, pueden representar indistintamente las dos vertientes de la ecuación médico-paciente. Cada cual con sus distintos sombreros. Cuando esa posibilidad se me plantea, prefiero referir el asunto a uno que pueda hacerlo sin mayores problemas y complicaciones mentales.

Pienso que igual sucede con alguien que ha dedicado su vida al trabajo en una fiscalía, encausando criminalmente a victimarios y representando a las víctimas de delito. De pronto se encuentran fuera de esa posición y se sienten un tanto perdidos al estar al otro lado de la cancha. Yo lo estaría; pero confieso estar prejuiciado.

La otra cara de la moneda

En dos días un par de apreciados colegas abogados me han escrito por distintos medios unas reflexiones que, por pura coincidencia, se complementan y que merecen una consideración seria y serena, particularmente de parte de los abogados que representamos víctimas de impericia médica en Puerto Rico y quizá de las propias víctimas y familiares. Como abogados de médicos y hospitales, ambos conocen de primera mano muchas de las situaciones, principalmente de índole humano, que permanecen ajenas para los que estamos de este lado de la cancha, quizás ofuscados con las particulares situaciones humanas por las que han atravesado y atraviesan nuestros clientes. Por razones de espacio, no reproduzco la totalidad de sus comunicaciones, sino porciones importantes que resumen, a mi juicio, su sentir sobre el tema que deseo desarrollar en este escrito. El primero me escribe lo siguiente:

“De la misma forma en que luchas por los intereses de las víctimas de impericia porque esas víctimas son seres humanos que sufren y padecen, los médicos también son seres humanos que sufren y padecen, y sus esposas y sus hijos sufren y padecen. Mientras un pleito está en proceso, el médico y su familia permanecen en tensión continua, se afecta su salud física y emocional, y sus finanzas. Cuando a un médico lo demandan, y se le está pidiendo una compensación que lo arruinaría económicamente, ahí no cuentan para nada los porcientos y las historias pasadas, solo importa ese caso en particular.

Esa realidad la sabe cada médico individualmente, y cada médico en su casa sabe que, luego de haber hecho miles sacrificios, endeudarse hasta el ñú y gastarse lo que no tienen para hacerse de una carrera, que por supuesto, los lleva a vivir mejor que la mayoría, y luego de los sacrificios de sus cónyuges, que por años trabajan fuera para empatar la pelea, y los de sus hijos que se ven deprivados de necesidades hasta que sus padres sacan los pies del plato, todo se puede ir por la cuneta para abajo por un pleito de impericia.”

El segundo, igualmente experimentado que el primero, me escribe lo siguiente:

“Sé que nadie quiere perder un ser querido; más difícil si la explicación que uno puede creer es que otra persona medió en esa pérdida.

No hay duda de que un pleito de impericia médico-hospitalaria toca unas fibras humanas que, por la misma naturaleza del tema, no es tocada por ningún otro proceso judicial, a pesar de que, en muchas ocasiones, la pérdida es la misma. La retribución a la pérdida en los casos criminales, por ejemplo, es ver que se hace justicia, metiendo preso al que comete la transgresión en contra de un ser querido o de uno mismo. A pesar de que la pena de confinamiento al agresor en una institución carcelaria no devuelve al ser querido, queda un sabor de que la justicia ha quedado servida y, a pesar de que muchos quisieran que se implantara la pena de muerte en Puerto Rico, especialmente cuando tocan a un ser querido, esa retribución es altamente satisfactoria.

En los casos de impericia médico-hospitalaria no ocurre lo mismo. La única retribución que existe en Puerto Rico a favor de una víctima o sus familiares es meramente una compensación económica por el daño sufrido. Esa compensación monetaria, por alta que sea, a pesar de lo que puedan pensar mis amigos al otro lado de la cancha – y no obstante nuestro estado de derecho - no retribuye realmente al que sufre el daño. Cuando "ganan" el caso algunos hasta la donan, porque sienten que no deben lucrarse por el sufrimiento de su ser querido.

Por otro lado, cuando el médico gana el caso, prevalece en un evento que, no hay duda, no fue fácil; fue amargo en su carrera profesional. Sin embargo, el médico pasa la página más fácil que una víctima, porque su evento lo que le ha traido es preocupación a él y a su familia inmediata y quizá un poco de pérdida económica, porque, en la mayoría de los casos, la aseguradora ha cubierto los gastos del litigio a corto plazo. En el peor de los escenarios le imponen al médicos unos recargos económicos que hacen que sus primas suban mientras está el proceso judicial pendiente.

No hay diferencia de sentimientos humanos entre el que pierde un ser querido a manos de un criminal en un asalto o atropellado por un conductor ebrio y el que lo pierde a manos de un médico negligente, aunque haya estudiado su profesión con miles sacrificio para él y su familia y que se ha embrollado “hasta el ñú” para ello.

No hay forma en que una compensación económica devuelva a la víctima al mismo estado en que se encontraba antes del evento negligente. Eso es lo que dispone nuestro derecho y no solo me parece utópico, sino simplemente una aspiración patética.

No quiero dar la impresión de no comprender y de ser insensible a lo que ocurre en el seno de la familia de un médico que es demandado en un caso de impericia médica. Los que me conocen saben que no es así. Pero, a diferencia de la víctima que se juega la vida, en el caso del médico y su familia lo único que exponen en su peculio.

Las reflexiones de los amigos que he transcrito literalmente en este espacio y la experiencia que he tenido en este tipo de casos, provocan ciertos consejos dirigidos particularmente a los abogados que recién comienzan en estas lides. Como se ha podido desprender de lo anterior, en un pleito de impericia inciden muchos factores humanos, de ambos lados. Por ello, el abogado que intente representar a la víctima o sus familiares:

1. DEBE contratar un médico perito para analizar TODOS los expedientes médicos del paciente. Se le debe explicar al perito ampliamente los factores o criterios necesarios para entablar una acción de daños y perjuicios por impericia médica. Ello quiere decir, que no solo una determinación sobre el acto negligente es necesaria, sino además, ese perito debe ser capaz de vincular esa acción u omisión negligente con los daños ocasionados. En la medida de que se pueda, el médico contratado debe tener credenciales excelentes y además, poseer la misma especialidad del médico cuya gestión es cuestionada.

2. Una vez el perito rinde su informe positivo para negligencia, el abogado debe reunirse con éste y discutir ampliamente los pormenores del informe rendido. No debe conformarse con la opinión del perito, por mejor que esté redactada. El abogado debe hacer su propia búsqueda independiente del perito, antes de esa reunión, con el propósito de formularle preguntas informadas.

3. Si el abogado entiende que el informe pericial sostiene una causa de acción meritoria, entonces, y no antes, debe presentar la demanda correspondiente y emplazar al médico demandado. Solo si existe un problema de posible prescripción, se debe presentar la demanda sin el informe pericial; pero debemos abstenernos de diligenciar los emplazamientos hasta que contemos con éste, pues si eventualmente el caso no debió haberse radicado por falta de negligencia, el médico no se entera y no sufre los recargos económicos en sus primas de seguro que una reclamación implica.

4. Una vez trabada la controversia, el abogado NECESITA una transcripción de los garabatos que escriben los médicos y algunas enfermeras, por lo que debe solicitarla formalmente dentro del proceso de descubrimiento de prueba. Recibidas dichas transcripciones, el abogado TIENE que enviarlas al perito, con el propósito de que las revise y corrobore que lo que entendió de las notas originales fue lo que escribieron los médicos y enfermeras. No han sido pocas las ocasiones en las que el perito entiende una cosa y la realidad es otra. Ningún abogado quiere que el perito sea confrontado con un error de esa naturaleza en una deposición y menos en un juicio.

Con la venia de mis amigos, tengo una simple sugerencia para ellos, con tal de evitar la prolongación del caso, que, hemos visto, a nadie conviene, aunque estoy consciente del aspecto económico que incide en un caso de esta naturaleza, no ya para el abogado de la víctima que solo cobra cuando ésta es “compensada”. Con esa consideración en mente, ustedes también pueden y deben poner su grano de arena. Los casos de esta naturaleza se dilatan también demasiado – implicando metafóricamente una pistola en la sien para muchos - porque cuando se recibe el informe del perito de los demandantes, los demandados esperan a aquilatar la solidez del posible testimonio pericial en una deposición. Cuánto aguanta el perito ante un contrainterrogatorio, desde el punto de vista estratégico, es necesario saberlo. Sin embargo, no hay duda de que al menos los de Puerto Rico, éstos son harto conocidos para los abogados de los demandados y la realidad es que no necesitan las deposiciones para saber lo que dá el perito. Con solo leer el informe pericial, conocer el record médico y entrevistar concienzudamente a su cliente, un abogado experimentado, como son los contratados por SIMED o Triple S, en defensa de los médicos, puede determinar si la causa de acción traída por una víctima o sus familiares es o no meritoria. Deben entonces comenzar los acercamientos de transacción.

No es cuestión de "salvar cara", utilizando una figura anglosajona. Aseguro que con ese acercamiento ahorran tiempo y dinero a las aseguradoras, cuya industria es sumamente volátil, disminuyen la tensión de sus clientes médicos y si quieren pensarlo también, de las víctimas y además, limpian calendarios judiciales, sacando del proceso judicial las demandas, con mínima intervención de los jueces con pocas ganas de “ver” casos de esta naturaleza.

Lágrimas de cocodrilo

De acuerdo a unos cuantos líderes médicos de Puerto Rico, las demandas de impericia médica presentadas por los abogados propician los aumentos en sus primas y el éxodo de esos profesionales a EEUU. Eso, según ellos, constituye una verdad irrefutable que han hecho al sistema de salud en Puerto Rico entrar en crisis. Sus propios abogados y la aseguradora coluden con el abogado de las víctimas para lograr transacciones aún en contra de su voluntad. FALSO!!

Basta unas estadísticas y unos cuantos datos para desinflar los argumentos esgrimidos. De acuerdo a informes recientes de SIMED, 68% DE SUS MÉDICOS ASEGURADOS NUNCA HAN SIDO DEMANDADOS POR IMPERICIA MÉDICA. Por otro lado, 85% DE SUS ASEGURADOS PAGAN SOLAMENTE US$5 MIL O MENOS POR CONCEPTO DE PRIMAS DE SUS SEGUROS. Cuando un médico es demandado, éste, no su clase profesional, sufre el impacto económico de esa demanda, contrario a lo alegado por los médicos últimamente. Ante estas estadísticas ¿quien, en su sano juicio, puede decir que hay un serio problema en este tema? ¿Cómo se atreven algunos médicos entonces a gritar CRISIS y pedir un toallazo legislativo? ¿Es razonable decir que se encuentran en desventaja cuando son demandados por impericia médica, frente, incluso a sus propios abogados?

El Sindicato de Aseguradores para la Suscripción Conjunta de Seguro de Responsabilidad Médico-Hospitalaria, que mejor llamo Sindicato de impericia médica - (SIMED) por sus siglas, es una de las dos entidades en Puerto Rico que actualmente venden seguros a los médicos, con una cubierta de responsabilidad profesional médico- hospitalaria. La otra es Seguros Triple S, Inc., subsidiaria de Triple S, Inc., una corporación originada, hace mucho tiempo, por médicos puertorriqueños, dedicada primordialmente a la venta de planes de seguros médicos en nuestra Isla y poseedora de una alta calificación a nivel mundial.

Propiamente dicho, el sindicato de impericia - SIMED - es una criatura gubernamental, nacida mediante legislación en 1986 (Véase 26 L.P.R.A. secciones 4101 y siguientes). Esta entidad está integrada por todos los aseguradores autorizados en Puerto Rico para contratar cualquier clase de seguros. Se legisló para que su participación en el sindicato fuese condición indispensable para continuar suscribiendo seguros en el país. Dicho de otra forma, o la compañía de seguros es miembro y aporta al cochinillo lo que manda la ley, a base de sus ingresos, o sencillamente deja de hacer negocios en Puerto Rico.

Siendo una entidad creada por mandato de ley, SIMED no puede escoger a sus asegurados, contrario a lo que sucede con Triple S y otras compañías que suscribieron ese seguro en el pasado. Una vez el profesional de la salud cumple con los requisitos de elegibilidad como médicos, establecidos por el Tribunal Examinador de Médicos – últimamente una entidad de dudosa reputación - que es la que admite a las personas a la práctica de la medicina en Puerto Rico, SIMED tiene que obligatoriamente asegurarlos, expidiéndoles la cubierta actual de US$100 mil por incidente y US$300 mil por agregado, durante el término de la póliza.

Este sindicato fue creado en 1986, en respuesta a una llamada crisis – la segunda de orden puramente cíclico en la industria – en los seguros de impericia médica, originada en Estados Unidos e importada a Puerto Rico, como consecuencia de la caída del mercado de la bolsa de valores debido al decretado aumento del petróleo. No pretendo abundar aquí sobre este tema; lo hago detalladamente en mi libro “Crisis de impericia médica, ¿Mito o realidad?”, Ediciones SITUM, 2003. Solo como apunte histórico, basta mencionar que estas llamadas crisis en los seguros de impericia médica nos han visitado de forma cíclica desde la década de los 70’s.

Es conveniente, además, conocer que el sindicato no decretó alza alguna en las primas de seguros de impericia médica a sus asegurados por espacio de 16 años, hasta que les fue aprobado un aumento en 2003-2004. Este aumento casualmente coincidió con la ola económica adversa levantada por la más reciente caída seria de la bolsa de valores en EEUU, alrededor del ataque terrorista del 11 de septiembre y de los aumentos de primas decretados por las aseguradoras norteamericanas de ese riesgo y las compañías de reaseguro, particularmente debido a la confección de un estimado bajo de sus reservas para pagar reclamaciones durante los años anteriores y un deseo desmedido de competitividad para repartirse el pastel de ese mercado que resultaba ser muy lucrativo.

Toda la operación de este sindicato, que funciona de manera muy similar a una aseguradora privada, es regulada e íntimamente monitoreada por la Oficina del Comisionado de Seguros de Puerto Rico. Consecuentemente, SIMED no puede decretar unilateralmente alzas tarifarias a sus asegurados médicos sin antes pasar por el cedazo y aprobación de esta oficina gubernamental, que evaluaría la solicitud con arreglo a las normas establecidas por la lay orgánica y de conformidad con estudios actuariales presentados, para aprobarla o no.

Como dije antes, son falsas las premisas sobre las cuales la clase médica ha montado últimamente su aparato publicitario procurando solapadamente que se legisle más limitaciones a los derechos de las víctimas de impericia médica y medidas igualmente proteccionistas a su gremio.

¿Tienen entonces razón los médicos implicando sentirse victimizados por el sistema actual?

El eslabón más débil en todo el sistema es la víctima que sufre daño, no el médico o su aseguradora. Los médicos cuentan con la defensa que les provee sus aseguradores. Por ser entidades corporativas, tienen la mejor mano en estos casos. Por decir solo algunas ventajas, estas tienen una tolerancia superior al riesgo, mejor acceso a la información, abogados generalmente experimentados, acceso más fácil a peritaje y dinero para pagarlo. Los médicos y sus aseguradores tienen una ventaja adicional. Históricamente, las demandas en contra de médicos y hospitales requieren mucho trabajo y tiempo de parte del abogado de la víctima y, aunque no es imposible para un abogado experimentado, son difíciles de ganar en un juicio en su fondo, aún contando con una evidencia fuerte sobre la negligencia del médico demandado.

Como me dijo alguna vez un cliente con mucha sabiduría, quizá una de las razones por las cuales el médico sienta que el sistema respecto a la impericia médica es injusto es la dificultad de muchos de ellos de aceptar su propia imperfección o falibilidad. Otra razón por la cual se piensan víctimas del sistema, es la diferencia en el prisma con el que ellos y sus propios abogados miran la misma situación. Muchos médicos tienen una visión extrema o radical respecto a la solución de disputas que inciden en su práctica profesional, en las cuales una reclamación es meritoria o no, punto y se debe de pagar totalmente o no se debe pagar nada por ésta. Una reclamación de una alegada víctima, evaluada por su abogado como poseedora de 35% de posibilidades de éxito, debe ser desestimada y no transigida.

Aunque esta perspectiva es comprensible, es sumamente ingenua y poco persuasiva, porque sencillamente el mundo no es blanco y negro. Lo fundamental es señalar al médico negligente y hacerlo pagar justamente - y de la manera más expedita posible - por los daños que inflige. Lo importante en todo sistema de salud moderno es, ante todo, la seguridad del paciente. Lo demás es puro llanto de luna y lágrimas de cocodrilo.