RIP a la Cláusula de Selección de Foro

Hace algún tiempo escribí un post que titulé: "Cláusula de Selección de Foro, el Harakiri del Paciente”.  Este post se refería a la validación que hizo el Tribunal del Primer Circuito de Boston de la sentencia desestimatoria de una demanda por el juez federal José Antonio Fusté, relativa a una alegada impericia médica cometida en HIMA San Pablo Caguas con el paciente don Florentino Rivera.  Fue importante esa decisión judicial, pues fue la primera ocasión que una cláusula de selección de foro y toda su jurisprudencia interpretativa fueron incorporadas a los casos de impericia médica y negligencia hospitalaria, importada del árido mundo de los contratos y de las esferas comerciales e industriales.

Una cláusula de selección de foro supone someterse de forma voluntaria, de antemano, al foro que las partes escojan "libremente" en su contratación.  Las partes contratantes pueden escoger incluso el proceso de arbitraje.  de todas formas, el resultado es escoger siempre el foro que prefiere la parte contractualmente más fuerte y que, con toda probabilidad, redacta el contrato que se firma.

En un escenario de impericia médica, los médicos y los hospitales le han huido siempre a la corte federal, como el diablo a la cruz, pues supone la ventilación del juicio ante un jurado, distinto a como se hace en la esfera local: ante un juez.  Por eso la alegría con la que tanto médicos y hospitales recibieron la decisión judicial del caso de don Florentino.

Aunque no se aplicó por razones puramente técnicas, el tribunal colegiado de tres jueces en Boston en el caso de don Florentino dijo que de una reglamentación administrativa de la entonces Oficina del Procurador del Paciente, hoy Oficina del Procurador de la Salud, se traslucía la política pública del gobierno de Puerto Rico en contra de dicho tipo de cláusula.  Los hospitales esperaban esa decisión para hacerla su práctica.  Luego de ese caso, esta cláusula le era ‘atosigada’ a los pacientes o a sus familiares por el personal de oficina de HIMA y alguno que otro hospital, en el momento de la firma de la retahíla de documentos que se deben firmar para recibir los servicios médicos.

La validación entonces de la sentencia del Juez Fusté por el Primer Circuito de Boston, me hizo calificar esa acción de “HARAKIRI” para el paciente, pues, cuando se hablaba de esa cláusula, me venía a la mente la imagen cruda de un japonés pasándose una espada filosa por el vientre hasta darse muerte.  Era obvio que la firma de una clásula de este tipo resultaba en contra de los propios intereses del paciente, a la hora de demandar por una impericia.  La consecuencia era que, de incurrirse en impericia médica o negligencia hospitalaria en su tratamiento médico su caso se tendría que radicar en los tribunales del ELA de PR, pese a que la corte federal podría tener jurisdicción para entender en el asunto.

En varios casos ante la corte federal, luego del de don Florentino, la susodicha cláusula fue interpuesta por abogados de médicos y hospitales, para intentar la desestimación de las demandas en ese foro, para que entonces se radicaran en el foro local.  Sin embargo, a pesar de las destrezas y argumentos de buenos abogados y abogadas con los que cuentan los médicos y hospitales, en ninguno de estos casos la cláusula fue validada. En todos se reconoció que Puerto Rico tenía una fuerte política pública en contra de este tipo de cláusula y que, en este aspecto, la ley de Puerto Rico tenía primacía.  Esas decisiones tomaron la puerta de salida que abrió el propio tribunal de Boston.

La última de estas decisiones en la corte federal tuvo que ver con uno de mis casos, hace solo un par de días.  A pesar de los argumentos de un buen abogado, el tribunal reiteró sus decisiones anteriores, descartando la cláusula, para beneficio de los demandantes.  Este caso se resuelve al tiempo en que, coincidentalmente, se está promoviendo que la legislatura convierta en ley el Proyecto de la Cámara 655 de la autoría del representante Charlie Hernández.  Este proyecto cameral, que ahora pasa al Senado, pretende convertir en ley la prohibición reglamentaria que sirvió de fundamento a todas las decisiones del foro federal que validan la política pública de Puerto Rico, tal y como lo reconoció nuestro Tribunal Supremo hace unos años. En este aspecto la política pública local tiene primacía.  

La ley que se firmará seguramente por el gobernador, por fin dará muerte a este tipo de cláusula, en la cual el personal del hospital  aprovecha la debilidad humana que supone una emergencia médica familiar.  Una buena noticia para las víctimas de impericia médica. Es tiempo de celebrar que se ha apreciado el interés del paciente . . . para variar.

            

Cuando yo sea grande

Siempre recordaré mi graduación de primer grado del Colegio San José de mi pueblo de San Lorenzo.

Pienso que mi disposición a hablar en público, muchos dirían: lo sobrao' que era, me colocó en  la posición  de "maestro de ceremonias", lo cual debía haber sido una distinción un tanto rara para un niño de seis años.   En esa graduación un amigo de mi infancia, ahora miembro de la cámara de representantes de nuestro país, recitó de memoria un poema, cuya primera estrofa, según la dijo, jamás he olvidado: "Cuando yo sea grande, me compraré un perióquido".  

Hace tiempo que ese amigo ya es "grande" y, seguramente, habrá comprado en su vida muchos "perióquidos", al igual que lo he hecho yo, aunque hace unos cuantos años prefiero leerlos a través de la pantalla de mi computadora.  Más pronto que tarde, mi amigo y yo pasaremos de ser "grandes" a ser viejos.  Mientras eso ocurre, las noticias publicadas en los distintos rotativos del país sobre esa llamada tercera edad no son agradables, por el contrario, son sumamente preocupantes, particularmente en el tema de la salud.

La esperanza, a medida que la persona va llegando a su vejez, es poder pasar el ocaso de su vida con la mejor salud posible, tener una vida activa, estable económicamente y con todas sus necesidades principales, como la vieja canción: ropa, zapato, casa y comida, completamente satisfechas.  Muchos llegan a esa edad "dorada" con dolencias y condiciones crónicas, que deben ser atendidas y manejadas por médicos y hospitales, preferiblemente, de su selección, a través del programa federal de Medicare. Sin embargo, contrario a sus mejores espectativas para una vida tranquila y saludable, muchos de nuestros viejos son hoy empujados a adquirir planes de seguros de salud, vendidos por compañías que sirven de intermediarias entre Medicare y los proveedores de servicios de salud.  Por ese servicio de "mediación" entre el que paga y el que recibe el billete, estas compañías de planes de seguros de salud reciben mucho dinero.

El periódico refleja  hoy día mucha tensión proveniente no solo de nuestros pacientes viejos, sino de los médicos, hospitales y servicios ancilares.  El paciente se queja porque sus condiciones de salud no son atendidas con la prontitud y el servicio que merece.  No hay más que entrar a algunos sitios en el internet, como el de Medicina Defectuosa, para leer las historias de horror que cuentan los pacientes de Medicare.  Los médicos y demás proveedores también se quejan porque no reciben la paga adecuada por sus servicios y por el embeleco de los hospitalistas criollos que, en muchas ocasiones, imponen criterios de hospitalización y estadía promovidos por su principal, que son, en ocasiones, ajenos a los mejores intereses del paciente y que, además, les han invadido terreno y mermado injustamente sus ingresos.  Por su parte, como si alguien en nuestro país les creyera, las siete compañías de planes de salud Medicare Advantage que hay en Puerto Rico aseguran en sus anuncios de medios que su prioridad principal es el paciente.

Salvo que cambie el sistema de salud imperante en Puerto Rico de forma radical, creo que las aseguradoras llegaron a nuestra Isla para quedarse. Hay que hacerse a la idea de que estas entidades corporativas complejas se quedarán de intermediarias en el sistema de salud.  La razón sencilla es que al gobierno federal le es sumamente conveniente despachar a otro el problemón que implica administrar los fondos que destina  para brindar los servicios médicos a los beneficiarios de Medicare con derecho a recibirlos.  Al gobierno federal le importa un bledo que estas compañías privadas, a quienes beneficia con estas franquicias, paguen a los  proveedores de salud de su red honorarios por servicio rendido ("fee for service") o de forma capitada ("capitation"). La agencia federal ha descartado incluso la recomendación del GAO para suspender programas experimentales por no haberse validado el propósito original de alcanzar la costo eficiencia.  Sencillamente no sé lo que les importa, pero pienso que se hacen de la vista larga y botan chavos a diestra y siniestra.

Dicho lo anterior, hay que estar claro: los pacientes de Medicare se hicieron, de una u otra forma, acreedores de servicios médicos y tienen derecho a recibirlos.  Sin embargo, existe la impresión equivocada, entre mucha gente, de que esos fondos federales representan una dádiva o regalía del gobierno de EEUU y como tal, "a caballo regalao' no se le mira el colmillo".

Nuestros viejos, pacientes de la tercera edad, merecen y tienen derecho al mejor manejo y tratamiento médico, a ser brindado por todos los componentes del sistema de salud.   Nos corresponde ahora, a los que hemos llegado a "grandes", monitorear y mantener la presión debida para que eso ocurra.  Por todos los medios a nuestro alcance hay que lograr que los viejos de ahora reciban ese cuidado que merecen, si es que nosotros queremos disfrutar de la vida ... cuando pasemos de grandes y seamos viejos.

Fototerapia y el daño cerebral

Cuando abordé por primera vez el tema de la fototerapia como abogado, fue por el relato de unos padres que llegaron a mi oficina alegando que su hijo, entonces de cinco años, había sufrido daño cerebral severo y permanente relacionado con el manejo médico y hospitalario que recibió durante sus primeros días de nacido.  Hasta ese entonces, la fototerapia representaba para mí solo la imagen de un bebé en una pequeña cuna alumbrada por lámparas, tras los cristales de un "nursery".  Los padres que conocí con su pequeño hijo  cambiaron toda mi perspectiva sobre ese tema, para siempre.

Una de las primeras interrogantes que me surgieron con el relato de los padres amorosos que tenía ante mí, fue por qué razón habían tardado tanto en buscar ayuda legal.  Me contestaron que no conocieron la verdadera razón por la cual su hijo tenía retraso en su desarrollo, sino hasta hacía unos cuantos meses, y fue luego cuando se decidieron a buscarla.

Desde que su pequeño hijo fue dado de alta del hospital, luego de tres semanas de estadía y manejo médico hospitalario, habían recorrido muchas oficinas de médicos con especialidades entre otras, pediatría, neurología, endocrinología, audiología, oftalmología.  Ninguno de los médicos que visitaron por varios años, daban con la fuente o, como dicen, etiología del retraso en el desarrollo de su hijo.  Múltiples exámenes especializados le fueron practicados a su hijo con el fin de descartar condiciones metabólicas y otras que no hace falta mencionar. Todos los exámenes apuntaban a que el niño sufría de daño cerebral severo y permanente, compatible algunos de sus hallazgos con perlesía cerebral.

La sorpresiva revelación ocurrió en la segunda visita de los padres con su hijo a un hospital de niños fuera de Puerto Rico, donde acudieron en búsqueda de respuestas. Luego de varios exámenes mega especializados, y encontrando que el daño se focalizaba en varios puntos específicos del cerebro, el neurólogo pediátrico que examinó al niño y que estudió todo su historial médico, al fin dio con el verdadero diagnóstico: KERNICTERUS.

Hago este relato porque es probable que hayan padres que se encuentran en la situación de no saber o comprender la razón del retraso en el desarrollo de sus pequeños retoños.  Conocer a los padres de mi relato me hizo entender a cabalidad la angustia por la que pueden atravesar unos padres que se encuentran en el limbo ante el desconocimiento de la verdadera etiología de la condición de sus hijos.

En este punto el lector se preguntará: ¿y qué tiene que ver el kernicterus con la fototerapia?

Las estadísticas han evidenciado que tanto como el 60 porciento de todos los niños que nacen son afectados por ictericia fisiológica en la primera semana de vida.  Es fácil percibir esta condición observando el color amarillento en que se torna la piel del neonato.  Es un hecho probado que aproximadamente el 10 porciento de los bebés que son lactados, pueden mantener la ictericia hasta transcurrido el mes de nacido. 

La ictericia neonatal o hiperbilirubinemia, se detecta por estudios de laboratorio, cuando los niveles de bilirrubina en la sangre han aumentado del nivel que se considera normal.  Cuando el hígado recién estrenado del neonato no puede lidiar con la cantidad de bilirrubina, su cuerpo se torna amarilloso.  Esta condición no pasa de ser un pequeño susto para muchos padres que tienen que ver a sus recién nacidos sometidos al proceso de fototerapia, que todos conocemos.  Para otros, como los padres de mi relato, el manejo simple de la fototerapia por un grupo de médicos y enfermeras, se convirtió en una pesadilla que ha cambiado a su familia para siempre. Un manejo médico hospitalario inadecuado y negligente de la hiperbilirubinemia de su hijo provocó que una cantidad de bilirrubina llegara a su cerebro, produciéndole un daño grave.

En la mayoría de los casos, los altos niveles de bilirrubina del neonato con ictericia pueden ser disminuidos al nivel normal con meramente exponerlo a unas lámparas en su cuna, con la debida protección de sus ojos y su genitalia.  Es imperioso un monitoreo cercano y frecuente de estos niveles de bilirrubina para que se pueda alterar la fototerapia, bien para prolongarla o para descontinuarla.  También se deben descartar otras condiciones médicas, en un ejercicio aceptable de diagnóstico diferencial.

Un altísimo número de neonatos es tratado exitosamente con fototerapia, que funciona bajando los niveles de bilirrubina.  Sin embargo, en otros la fototerapia se torna inefectiva para bajar los niveles de bilirrubina y entonces se debe recurrir a un procedimiento que se denomina como exsanguinotransfusión ("exchange transfusion"), donde literalmente le cambian la sangre al recién nacido. 

Siempre han habido gráficas para el tratamiento, guías y estándares publicados por la Academia Americana de Pediatría, que instruyen a los médicos y enfermeras, tanto para comenzar con la fototerapia, como para recurrir al remedio extremo de la exsanguino-transfusión.  Conocer cabalmente estos instrumentos de conocimiento médico vigente es deber ineludible de todos los médicos y del personal hospitalario que lidian a diario con recién nacidos.

Desde el punto de vista del médico y del hospital, no mantenerse al día en  el conocimiento para el manejo de la hiperbilirubinemia neonatal implica exponerse a una demanda por impericia médico-hospitalaria. Una reclamación donde tendrán que pagar muchísimo dinero y, posiblemente, vivir con algún grado de remordimiento por algunos años, hasta que lo olviden, dependiendo de la sensibilidad humana que se tenga.  Sin embargo, la consecuencia inexorable de este desconocimiento negligente, para todos los protagonistas, no solo es económica.   Lo peor de todo cuando se desconocen estas guías de tratamiento es la gran probabilidad de imponer una sentencia de cadena perpetua, no solo al bebé que sufre el daño cerebral  por negligencia, daño del que estará consciente a diario, sino una que será pagada por todos en su familia, para toda la vida.