En 1976 se aprobó legislación en Puerto Rico que propiciaba lo que se conoció como “Reforma Integral de Servicios de Salud”. Mediante leyes anteriores ya se estaba dando la reestructuración de los organismos y los mecanismos para la prestación de los servicios de salud en el sector público. Posteriormente, la administración y operación de importantes facilidades de salud pública que servían principalmente al sector médico indigente de la población fueron transferidas y delegadas por el gobierno a intereses privados.
El 12 de julio de 1985 se firmó la Ley 103, 24 L.P.R.A. §338, 338a – 338r, conocida como “Ley para Reglamentar la Contratación entre el Gobierno e Intereses Privados para la Administración y Operación de Facilidades de Salud Gubernamentales”. Como intima su título, esta ley reglamentaba el ‘esquema’ de contratación entre el Gobierno e intereses privados, con el propósito de ceder o transferir la administración y operación de las facilidades de salud gubernamentales. Esta Ley establecía las condiciones y requisitos procesales bajo los cuales el Secretario de Salud podría “delegar” en intereses privados la administración y operación de instalaciones de salud del Gobierno.
Esto se hizo estableciendo en la Isla diferentes planes pilotos, a fin de determinar si eventualmente se adoptaban permanentemente aquellas formas que demostrasen ser las más eficientes y efectivas, así como económicamente viables. Véase sección 338a (b). Esta ley no contemplaba, sin embargo, la venta de las facilidades de salud públicas; solo proponía la implantación de modelos de organización y administración de facilidades de salud, siendo el arrendamiento de las instalaciones uno de éstos. Es bajo esta Ley 103 de 1985 que el Departamento de Salud otorgó varios contratos, transfiriendo y cediendo en arrendamiento las facilidades hospitalarias y el equipo médico de varios hospitales en Puerto Rico a entidades corporativas privadas.
Es pertinente puntualizar aquí que no existe jurisprudencia en Puerto Rico en la que se haya eximido al Estado de responsabilidad solidaria por actuaciones negligentes de empleados o agentes privados, surgidas como parte de la operación y administración de las entidades que contrataron con el Departamento de Salud bajo la Ley 103 de 1985. Es justo decir también que, según nuestra mejor información y creencia, lo contrario es igualmente cierto.
En noviembre de 1992 el Partido Nuevo Progresista ganó las elecciones generales en Puerto Rico, eligiéndose Gobernador al Dr. Pedro Rosselló González, hoy senador por el distrito senatorial de Arecibo. Como parte de la plataforma que llevó al referido partido político a ganar las elecciones y al político nombrado a ocupar el más alto puesto gubernamental en la Isla, se planificó “una reforma radical de los servicios de salud en Puerto Rico”. Así, la Ley 72 de 7 de septiembre de 1993 fue firmada por el Gobernador Rosselló para crear la Administración de Seguros de Salud de Puerto Rico. ASES, por sus siglas, es una corporación pública creada con el objetivo de desarrollar las funciones que la propia ley 72 le encomienda.
En noviembre de 1992 el Partido Nuevo Progresista ganó las elecciones generales en Puerto Rico, eligiéndose Gobernador al Dr. Pedro Rosselló González, hoy senador por el distrito senatorial de Arecibo. Como parte de la plataforma que llevó al referido partido político a ganar las elecciones y al político nombrado a ocupar el más alto puesto gubernamental en la Isla, se planificó “una reforma radical de los servicios de salud en Puerto Rico”. Así, la Ley 72 de 7 de septiembre de 1993 fue firmada por el Gobernador Rosselló para crear la Administración de Seguros de Salud de Puerto Rico. ASES, por sus siglas, es una corporación pública creada con el objetivo de desarrollar las funciones que la propia ley 72 le encomienda.
Fue a partir de la aprobación de la Ley 72 – y no antes – que se comenzó a establecer un aparato jurídico con la firme intención de desvincular al Estado de su deber constitucional como prestador de servicios de salud al pueblo de Puerto Rico. Es a partir de la implantación de esta ley que comenzó el verdadero esquema de privatización de los servicios de salud públicos, como veremos. Es aquí donde se introduce el concepto de capitación (“capitation”) como piedra angular de facturación de los servicios de salud. Este sistema ha sido fuertemente criticado ya que supone un conflicto de intereses entre el médico primario y el paciente, pues los gastos de laboratorios y referidos a especialistas salen de su presupuesto. Una “reforma radical” que tanto ha dado de qué hablar en los últimos años por haberse el Estado desprendido de propiedad pública a precios de quemazón, en beneficio de intereses privados, muy particulares, alegadamente con unos vínculos muy estrechos al partido del entonces Gobernador Rosselló.
La premisa clásica a favor de la privatización es el argumento de que las empresas privadas, compelidas por el ánimo del lucro y la maximización de ganancias, son más eficaces que el Estado para ofrecer servicios a la ciudadanía. Héctor A. Ríos Maury, Privatización: Formas, mitos y aspectos gerenciales, Puerto Rico, Ediciones Nueva Aurora, 1998, pág. 47. Se basa, pues, en una visión escéptica del Estado en su rol de proveedor de servicios y en una percepción del mismo como un empresario incompetente e improductivo. Opinión disidente de la Hon. Fiol Matta, Juez Asociada, en Adventist Health v. Mercado Ortiz, 2007 TSPR 100.
Como era de esperarse, la propia Exposición de Motivos de la Ley 72 expuso claramente los propósitos de tal “reforma radical” de los servicios de salud en Puerto Rico, cuando se dijo allí lo siguiente:
“La Administración tendrá la responsabilidad de implantar, administrar y negociar, mediante contratos con aseguradores, entidades y personas proveedoras de servicios de salud, un sistema de seguros de salud que eventualmente le brinde a todos los residentes de la Isla acceso a cuidados médico hospitalarios de calidad, independientemente de la condición económica y capacidad de pago de quien los requiera.
“La Administración tendrá la responsabilidad de implantar, administrar y negociar, mediante contratos con aseguradores, entidades y personas proveedoras de servicios de salud, un sistema de seguros de salud que eventualmente le brinde a todos los residentes de la Isla acceso a cuidados médico hospitalarios de calidad, independientemente de la condición económica y capacidad de pago de quien los requiera.
La política pública de salud en Puerto Rico ha girado, desde principios de este siglo, en torno a la visión de que el gobierno tiene la responsabilidad de prestar directamente los servicios de salud.
Al amparo de esa política, se han desarrollado dos sistemas de salud notablemente desiguales. En términos generales, podemos afirmar que en Puerto Rico la calidad de los cuidados de salud ha venido a depender preponderantemente de la capacidad económica de la persona para cubrir con recursos propios el costo de los mismos.
Dentro de ese esquema, al Departamento de Salud le ha correspondido la atención del sector médico-indigente de nuestra población. Las buenas intenciones de sus funcionarios no han sido suficientes para cancelar los efectos adversos que, sobre la calidad de servicios del Departamento, han tenido factores como los siguientes: la insuficiencia de los presupuestos; el costo creciente de la tecnología y los abastos médicos; el gigantismo y centralismo burocráticos; y la interferencia partidista con la gestión departamental.
Desde 1967, en Puerto Rico se han realizado ensayos de reforma en los servicios médico-hospitalarios del Departamento. Sin embargo, no se ha logrado estrechar una brecha que cada día se abre más entre la calidad de los servicios públicos y los privados.
Esta experiencia constituye el trasfondo de la política pública que pauta esta Ley. Esta política pública es la siguiente: La Administración gestionará, negociará y contratará con aseguradoras y proveedores de servicios de salud, para proveer a sus beneficiarios, particularmente los médico-indigentes, servicios médico-hospitalarios de calidad.”
…..
La Ley 190 de 5 de septiembre de 1996, 24 L.P.R.A. §3301 et seq., se creó con el fin de reglamentar el proceso de privatización de las instalaciones de salud gubernamentales que se estaba desarrollando bajo el palio de la Ley de la Administración de Seguros de Salud de Puerto Rico, Ley Núm. 72 de 7 de septiembre de 1993, según enmendada. Exposición de Motivos, Ley Núm. 190, supra. Mediante su aprobación, el legislador pretendió crear un marco estatutario para el desarrollo de la privatización, de manera que se pudieran implementar los cambios introducidos por la Ley Núm. 72, a saber, (1) permitirle al Gobierno de Puerto Rico abandonar su función tradicional de proveedor de servicios, para convertirse en agente fiscalizador, evaluador y regulador de los sistemas de salud y asumir el papel de promotor de la salud y procurador del paciente; y (2) permitirle al Gobierno arrendar o, de otra forma, transferir a entidades privadas las instalaciones de salud pública, para que estas entidades las operen como empresas privadas, sujeto a las leyes del mercado y la libre competencia. Exposición de Motivos, Ley Núm. 190, supra. (Énfasis nuestro). Adventist Health v. Mercado Ortiz, 2007 TSPR 100 (opinión mayoritaria).
Al amparo de esa política, se han desarrollado dos sistemas de salud notablemente desiguales. En términos generales, podemos afirmar que en Puerto Rico la calidad de los cuidados de salud ha venido a depender preponderantemente de la capacidad económica de la persona para cubrir con recursos propios el costo de los mismos.
Dentro de ese esquema, al Departamento de Salud le ha correspondido la atención del sector médico-indigente de nuestra población. Las buenas intenciones de sus funcionarios no han sido suficientes para cancelar los efectos adversos que, sobre la calidad de servicios del Departamento, han tenido factores como los siguientes: la insuficiencia de los presupuestos; el costo creciente de la tecnología y los abastos médicos; el gigantismo y centralismo burocráticos; y la interferencia partidista con la gestión departamental.
Desde 1967, en Puerto Rico se han realizado ensayos de reforma en los servicios médico-hospitalarios del Departamento. Sin embargo, no se ha logrado estrechar una brecha que cada día se abre más entre la calidad de los servicios públicos y los privados.
Esta experiencia constituye el trasfondo de la política pública que pauta esta Ley. Esta política pública es la siguiente: La Administración gestionará, negociará y contratará con aseguradoras y proveedores de servicios de salud, para proveer a sus beneficiarios, particularmente los médico-indigentes, servicios médico-hospitalarios de calidad.”
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La Ley 190 de 5 de septiembre de 1996, 24 L.P.R.A. §3301 et seq., se creó con el fin de reglamentar el proceso de privatización de las instalaciones de salud gubernamentales que se estaba desarrollando bajo el palio de la Ley de la Administración de Seguros de Salud de Puerto Rico, Ley Núm. 72 de 7 de septiembre de 1993, según enmendada. Exposición de Motivos, Ley Núm. 190, supra. Mediante su aprobación, el legislador pretendió crear un marco estatutario para el desarrollo de la privatización, de manera que se pudieran implementar los cambios introducidos por la Ley Núm. 72, a saber, (1) permitirle al Gobierno de Puerto Rico abandonar su función tradicional de proveedor de servicios, para convertirse en agente fiscalizador, evaluador y regulador de los sistemas de salud y asumir el papel de promotor de la salud y procurador del paciente; y (2) permitirle al Gobierno arrendar o, de otra forma, transferir a entidades privadas las instalaciones de salud pública, para que estas entidades las operen como empresas privadas, sujeto a las leyes del mercado y la libre competencia. Exposición de Motivos, Ley Núm. 190, supra. (Énfasis nuestro). Adventist Health v. Mercado Ortiz, 2007 TSPR 100 (opinión mayoritaria).
“La entidad contratante o intereses privados que adquieran cualesquiera de las instalaciones de salud en virtud de lo dispuesto en este capítulo, estarán inmunes o exentos de reclamaciones de cualquier índole que de otro modo ser[í]an atribuibles al Gobierno de Puerto Rico, incluyendo, pero no limitándose a reclamaciones laborales, contractuales, torticeras, o extra contractuales siempre y cuando dichas reclamaciones estuviesen relacionadas con hechos o eventos ocurridos con anterioridad a la firma de los contratos de privatización”. 24 L.P.R.A. Sec. 3320.
Como vemos, mediante esta Ley se incorporó la forma de ‘venta’ de instalaciones públicas de salud, como un mecanismo de privatización, para así desentenderse el Estado de sus funciones como proveedor de servicios de salud a la ciudadanía y limitarlas al área de la supervisión y auditoría. A esos fines, dispuso la ley que el adquirente de la facilidad privatizada no sea responsable por hechos o eventos atribuibles al Gobierno. “De esa forma, despejó cualquier interrogante que pudiera surgir con respecto a las responsabilidades que asumen los adquirentes de las facilidades de salud transferidas dentro del esquema contemplado en la Ley”. Adventist Health v. Mercado Ortiz, 2007 TSPR 100
Es importante puntualizar en este momento que el lenguaje usado por el Hon. Juez Presidente Hernández Denton en su opinión, refrendada por la mayoría del Tribunal, enmarca en el tiempo las consecuencias de la privatización mediante venta de instalaciones de salud públicas a intereses privados. Ahí dijo que el legislador, entre otras cosas, “pretendió con esta Ley crear un marco estatutario para el desarrollo de la privatización”, de manera que se pudieran implantar los cambios introducidos por la Ley Núm. 72, supra, “y permitir al Gobierno abandonar su función tradicional de proveedor de servicios, para convertirse en agente fiscalizador, evaluador y regulador de los sistemas de salud y asumir el papel de promotor de la salud y procurador del paciente.”
Como hemos dicho, a diferencia de la anterior Ley 103, la Ley 190 sí autorizaba a vender a intereses privados las instalaciones públicas dedicadas a proveer servicios de salud. Esa ley también respetaba las contrataciones efectuadas al amparo de la anterior ley.
La Ley 103 de 1985, bajo la cual se otorgaron algunos contratos de arrendamiento entre Salud y empresas privadas, no eximía al Estado de su responsabilidad civil ante terceros que pudieran reclamarle daños y perjuicios por acciones de impericia médico-hospitalaria ocurridas en las instalaciones hospitalarias arrendadas. Así tampoco el Reglamento del Secretario de Salud Núm 57, promulgado a su amparo, eximió al Estado de tal responsabilidad. Si el Estado no se percibía asimismo como constitucionalmente obligado y, por ello, civilmente responsable en forma solidaria por daños a terceros, tanto la Ley como su reglamento lo hubiesen así dispuesto.
La “reforma de salud” realizada en la década del noventa implicó el inicio de un proceso real de privatización de algunos hospitales y facilidades de salud operados por el Departamento de Salud y la Administración de Facilidades y Servicios de Salud de Puerto Rico, ya no solo el dejar a intereses privados operar y administrar. Fue con este propósito privatizador y desvinculante de su deber constitucional que se aprobó la Ley núm. 190 del 5 de septiembre de 1996, 24 L.P.R.A. secs. 3301-3325. Tenía la esperanza el Gobernador Rosselló de que el Congreso de los Estados Unidos sufragara la mayor parte del costo que implicaba su reforma de salud mediante un aumento de los fondos del Medicare. Pese a esas expectativas, y al cabildeo en la esfera federal, eso nunca se logró, propiciando la debacle que vemos hoy día en un sistema de salud que no satisface ni al paciente ni al proveedor de salud.
En su informe, la Comisión de Gobierno de la Cámara de Representantes dijo que “uno de los objetivos primordiales de la Ley es permitir que la libre competencia en la prestación de los servicios de salud sirva de aliciente para mejorar su calidad. Otro objetivo es retirar al Gobierno de su rol de proveedor de servicios, para entonces fortalecer su función de agente fiscalizador, evaluador y regulador de los sistemas de salud.” Véase, Informe de la Comisión de Gobierno de la Cámara de Representantes de Puerto Rico sobre el P. de la C. 2479, 13 de junio de 1996; Informe de la Comisión de Gobierno del Senado de Puerto Rico sobre el P. de la C. 2479, 21 de junio de 1996.” Opinión disidente de la Hon. Fiol Matta, Juez Asociada en Adventist Health v. Mercado Ortiz, supra. Si el Estado ya estaba aislado jurídicamente de su función constitucional al amparo de la anterior Ley 103 de 1985, ¿por qué retirarlo mediante esta ley?
Fue un terrible error por parte del Estado desentenderse de los servicios de salud mediante el esquema de privatización incorporado por la Ley 190; la historia subsiguiente lo ha confirmado. Por mala y perjudicial para el país esta ley se derogó. Al ser derogada por la Ley Núm. 3 de 1ro. de enero de 2003, se prohibió la venta, cesión, permuta y enajenación de instalaciones de salud a intereses privados. En otras palabras, la Ley 3 eliminó la política de privatización de los servicios de salud a favor de intereses privados por entender que ello iba en contra de nuestra Constitución.
Una legislación posterior puede ser considerada para interpretar propiamente el alcance de la legislación anterior. R.E. Bernier, Aprobación e interpretación de las leyes en Puerto Rico, México, Ed. Cultura, 1963, pág. 123, citado con aprobación en Morales v. Administración de los Sistemas de Retiro, 123 D.P.R. 589 (1989). Nadal v. Departamento de Recursos Naturales, 2000 TSPR 059. Explicando el alcance de la ley 190 derogada, la Exposición de Motivos de la nueva ley informa que el “Estado Libre Asociado de Puerto Rico” (bajo la Ley 190) “dejaría de ser el proveedor de los servicios de salud de la ciudadanía, en una clara desviación al espíritu de los forjadores de la Constitución, claudicando así su responsabilidad constitucional.” (Énfasis nuestro). Añade: “La realidad de la venta de las facilidades de salud ha resultado en el cierre de instalaciones, déficits millonarios al presupuesto del Departamento de Salud, ventas plagadas de especulaciones nebulosas en cuanto a su causa, e incertidumbre en la ciudadanía sobre los lugares precisos en donde recibir servicios de salud. Es necesario reformular y promulgar nueva política pública cónsona con las necesidades del pueblo puertorriqueño, de forma tal que se garantice el acceso confiable a los servicios de salud. El preservar estas instalaciones en manos del Estado facilitará la función constitucional del Departamento de Salud, de velar por la salud, la seguridad y el bienestar del pueblo puertorriqueño. (Énfasis nuestro).
Es con ese trasfondo constitucional que sostenemos que bajo cualquier esquema o reforma legislada en el pasado o que se pueda legislar, el Estado no puede claudicar su responsabilidad de velar por la salud del pueblo. Por lo mismo, no puede pretender desentenderse de su solidaridad con respecto a los daños ocasionados a cualquier paciente por entidades privadas contratadas bajo cualquiera de las reformas de salud anteriores, estando en orden su inclusión en los pleitos en contra de las “privatizadoras”.
Por último, parece que en estos días se está reformulando y promulgando nueva política pública con el propósito de garantizar “el acceso confiable a los servicios de salud” eliminando, entre otras cosas, el lastre que representa el concepto de capitación en los servicios médicos. Veremos como el gobierno le da vuelta al reloj de arena para eliminar la capitación y si va a contar con el respaldo de la legislatura para tal iniciativa que, sin duda, representa un golpe a su reforma de salud, cuyo esquema fue incorporado por el gobierno Rosselló. La experiencias pasadas de colaboración entre ambos poderes, sin embargo, nos hace ser escépticos.
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